Anno 4° / 2017 –  Newsletter 11/2017

22 maggio 2017

PRIMO PIANO:

  • Politiche e prassi di remunerazione: consulta l’articolo di AC GROUP su dirittobancario.it sulle modifiche al Regolamento Congiunto Banca d’Italia – Consob;
  • BRRD – consultazione dell’EBA sui criteri di ammissibilità per la concessione degli obblighi semplificati nei piani di risanamento e di risoluzione;
  • Prossimi convegni a cui partecipano come relatori i professionisti di AC Group: “Parole in nota” (24 maggio 2017, Sala Mattioli di Gallerie d’Italia) – “Gli adempimenti antiriciclaggio dopo il recepimento della IV Direttiva” (8 giugno 2017, Centro Congressi Palazzo Stelline) – “Il rischio di outsourcing nel settore bancario e finanziario” (15 giugno 2017, Hotel NH Milano Turing).

1. LEGISLAZIONE EUROPEA

1.1. GAZZETTA UFFICIALE DELL’UNIONE EUROPEA – Rettifiche al Regolamento relativo ai documenti contenenti le informazioni chiave per i PRIIPS

1.2 CONSIGLIO DELL’UE – Regolamento sui fondi comuni monetari (FCM)

1.3 CONSIGLIO DELL’UE – Adottato il regolamento sui prospetti per l’emissione e l’offerta di titoli

1.4 GAZZETTA UFFICIALE DELL’UNIONE EUROPEA – Regolamento di esecuzione in materia di informazioni tecniche per il calcolo delle riserve tecniche e dei fondi propri di base per le segnalazioni

2. LEGISLAZIONE NAZIONALE

2.1. GAZZETTA UFFICIALE – Modifiche al Regolamento Congiunto e al Regolamento Emittenti in recepimento della Direttiva UCITS V

3. DECRETI, REGOLAMENTI E DISPOSIZIONI DI VIGILANZA

3.1. IVASS – Aggiornate le istruzioni operative sul Regolamento in materia di segnalazioni statistiche

3.2. IVASS – Istruzioni per la trasmissione informatica dei report di vigilanza RSR – SFCR – ORSA

3.3 BANCA D’ITALIA – Comunicazione in materia di adeguamento delle segnalazioni di vigilanza

4. ORIENTAMENTI, LINEE GUIDA E Q&A

4.1. EBA – Linee guida in materia di pratiche di gestione del rischio di credito e contabilizzazione delle perdite attese su crediti

4.2. BCE – Guida alla verifica dei requisiti di professionalità ed onorabilità degli esponenti bancari

4.3. BCE – Guida in materia di operazioni a leva (leveraged transactions)

5. CONSULTAZIONI

5.1. EBA – Consultazione sui criteri di ammissibilità per la concessione degli obblighi semplificati nei piani di risanamento e di risoluzione

5.2 EBA – Consultazione sugli orientamenti in materia di misure di sicurezza per i rischi operativi e di sicurezza per la prestazione di servizi di pagamento

5.3 CONSOB – Consultazione sulla rappresentazione nel bilancio degli effetti delle fusioni

6. PUBBLICAZIONI, CONVEGNI E NEWS DA AC GROUP

6.1. DIRITTO BANCARIO – Le politiche e le prassi di remunerazione e incentivazione nel Regolamento congiunto: l’adeguamento alla UCITS V

6.2. EVENTO – Parole in nota

6.3. CONVEGNO – Gli adempimenti antiriciclaggio dopo il recepimento della IV Direttiva

6.4. CONVEGNO – Il rischio di outsourcing nel settore bancario e finanziario

6.5. CONVEGNO – Nullità dei contratti di investimento e bancari in difetto di sottoscrizione della banca – Le nuove frontiere del contenzioso

Milano, 7 aprile 2017 – Hotel Hilton

 

I piani di risanamento previsti dalla Direttiva BRRD (Recovery Plan)

Predisposizione, contenuti e modalità di implementazione

 

I principali fattori di rischio e gli indicatori qualitativi e quantitativi da inserire nel Recovery Plan

Intervento del Dott. Donato Varani

 

 

anno 4° / 2017 – PILL n. 2 – 2017
06/03/2017

KEY WORDS: BRRD, piani di risanamento, banche, SIM

La Direttiva 2014/59/UE (BRRD), avente ad oggetto il risanamento e la risoluzione delle imprese di investimento e delle banche, e la normativa italiana di recepimento costituita dal d.lgs. 181 del 16 novembre 2015, richiedono alle banche e ad alcune categorie di SIM di dotarsi di un piano di risanamento. Lo scopo del piano è quello di prevedere misure volte a stabilizzare la situazione patrimoniale e finanziaria di tali soggetti, qualora essa subisca un significativo deterioramento. L’attuazione del piano di risanamento rientra tra le misure di intervento precoce che possono essere richieste dall’autorità di vigilanza.
Le menzionate disposizioni vengono integrate dal Regolamento delegato n. 2016/1075 del 23 marzo 2016 della Commissione europea, entrato in vigore l’8 luglio 2016 e dagli orientamenti dell’Autorità bancaria europea (ABE) [1], in materia di piani di risanamento, ai quali la Banca d’Italia intende conformarsi.
La normativa nazionale ed europea definisce in maniera dettagliata i doveri degli intermediari nella redazione dei piani in forma ordinaria, mentre lascia alle autorità nazionali competenti ampia discrezionalità rispetto all’applicazione degli obblighi in forma semplificata, seppur nel rispetto dei requisiti minimi stabiliti dalla disciplina italiana e da quella comunitaria.
In tale frangente, la Banca d’Italia ha emanato, lo scorso 16 febbraio 2017, una comunicazione rivolta alle banche italiane non appartenenti ad un gruppo bancario, alle capogruppo italiane di un gruppo bancario (salvo che quest’ultimo sia soggetto a vigilanza consolidata in un altro Stato Membro), nonché alle SIM che prestano determinati servizi o attività di investimento [2].
Nella citata comunicazione viene fatto riferimento alle disposizioni comunitarie disciplinanti il contenuto dei piani di risanamento, i quali devono includere tutte le misure adottabili al fine di consentire l’assunzione di azioni tempestive atte a ripristinare la sostenibilità economica di lungo periodo, qualora dovessero sorgere criticità di natura tecnica, patrimoniale, reddituale e di liquidità. Il piano deve, altresì, essere pienamente coerente con il modello di business e con le caratteristiche dell’intermediario o del gruppo, nonché con quanto rappresentato nel risk assessment framework (RAF) e nel processo di valutazione dell’adeguatezza del capitale (ICAAP). Infine, il piano viene riesaminato e, eventualmente, aggiornato annualmente o comunque ogniqualvolta vi sia un rilevante mutamento strutturale, patrimoniale o finanziario dell’intermediario o del gruppo.
Il piano di risanamento ovvero l’attestazione che esso non necessiti di aggiornamenti deve essere trasmesso alla Banca d’Italia in via ordinaria entro il 30 aprile di ciascun anno (il primo entro il 30 aprile 2017), salvo quanto disposto dalla BCE in merito ai soggetti sottoposti alla sua vigilanza diretta ai sensi del Regolamento sul Meccanismo di Vigilanza Unico (MVU) [3].
Con il citato messaggio, la Banca d’Italia ha individuato modalità semplificate di adempimento degli obblighi in materia di piani di risanamento, sulla base delle caratteristiche dimensionali, operative, strutturali, di scopo e adesione ad un sistema di tutela istituzionale degli intermediari. Nell’ambito di tale esercizio, la Banca d’Italia ha preso in considerazione altresì la qualifica di High Priority (HP) assegnata dalla BCE a determinate Less Significant Institutions – LSIs [4] e gli orientamenti dell’ABE EBA/GL/2015/16 in materia di applicazione di obblighi semplificati.
Più in particolare, le caratteristiche considerate dall’Organo di Vigilanza italiano ai fini della redazione dei piani di risanamento con modalità semplificate, hanno riguardato le seguenti caratteristiche degli intermediari: la dimensione, il livello di interconnessione, la complessità operativa, il profilo di rischio, lo status giuridico, la natura dell’attività svolta ed infine la struttura azionaria e la forma giuridica. Dall’esame condotto sulle cennate caratteristiche, tutte le LSIs non HP [5] e tutte le SIM italiane sono ammesse ad adempiere agli obblighi in materia di piani di risanamento con modalità semplificate.

La Banca d’Italia, al fine di “guidare” gli intermediari LSI e le SIM nella redazione dei loro piani di risanamento, ha fornito uno schema con alcune indicazioni operative da seguire. Tale schema permette di individuare un contenuto minimo delle informazioni da includere con una minore articolazione del dettaglio informativo rispetto a quello richiesto per i piani di risanamento ordinari, con la possibilità di utilizzare un solo indicatore per ciascuna delle aree di rischio considerate e di applicare un solo scenario di stress.
L’aggiornamento e la trasmissione dei “piani di risanamento semplificati” viene consentita su base biennale, a meno di eventi accorsi all’intermediario (es. cambiamento delle strutture organizzative o della situazione patrimoniale) che ne richiedano la revisione e trasmissione con una frequenza più elevata.

[1] EBA/GL/2014/06, sulla serie di scenari da utilizzare nei piani di risanamento; EBA/GL/2015/02, riguardante l’elenco minimo degli indicatori qualitativi e quantitativi dei piani di risanamento; EBA/GL/2015/16, in materia di applicazione di obblighi semplificati.
[2] Art. 55-bis, comma 1, TUF: “Il presente Capo si applica alle Sim aventi sede legale in Italia che prestano uno o più dei seguenti servizi o attività di investimento: a) negoziazione per conto proprio; b) sottoscrizione e/o collocamento con assunzione a fermo o assunzione di garanzia nei confronti dell’emittente; c) gestione di sistemi multilaterali di negoziazione.”
[3] Regolamento (UE) n. 1024/2013 del Consiglio, del 15 ottobre 2013, che attribuisce alla BCE compiti specifici relativi alle politiche in materia di vigilanza prudenziale degli enti creditizi.
[4] Gli intermediari interessati da tale qualificazione riceveranno entro il 15 gennaio di ogni anno una specifica comunicazione della Banca d’Italia.
[5] La Banca d’Italia comunicherà la perdita delle caratteristiche per la redazione dei piani di risanamento in forma semplificata entro il 15 gennaio di ogni anno agli intermediari interessati.

 

Anno 4° / 2017 –  Newsletter 4/2017

27 febbraio 2017

1. NOVITÀ NORMATIVE

1.1. BANCA D’ITALIA – Provvedimento in materia di piani di risanamento

1.2. GAZZETTA UFFICIALE – Pubblicato il decreto salva risparmio

1.3. BANCA D’ITALIA – Nuova procedura insoluti funzionale alla dematerializzazione degli assegni

2. PROSSIME NOVITA’

2.1. EBA – Consultazione in materia di procedure di reclamo nell’ambito della PSD2

2.2. GOVERNO – Approvazione in esame preliminare della normativa antiriciclaggio e dell’attività dei “compro oro”

3. COMUNICAZIONI, OPINIONI, COMMENTI E GIURISPRUDENZA

3.1. BCE – Parere sul Decreto Salva Risparmio (D.Lgs. 237/2016)

3.2. EBA – Dissenso sulle modifiche agli RTS in materia di carte di pagamento proposto dalla Commissione Europea

3.3. ESAs – Pubblicata opinion congiunta sui rischi per il mercato finanziario

3.4. BANCA D’ITALIA – Nuova segnalazione delle esposizioni in sofferenza

ISSN: 2279–9737
Rivista di Diritto Bancario

1. – Costituiscono esperienza ormai diffusa moduli riproducenti condizioni generali di contratto, nei quali il predisponente ha inserito affermazioni volte a far sì che la controparte, nel sottoscrivere il modulo, dichiari di «essere operatore qualificato», di «avere ricevuto [determinate] informazioni», di «avere ricevuto informazioni adeguate» sul bene o servizio oggetto del contratto, di «avere esaminato il prodotto acquistato e di averlo trovato di proprio gradimento», ovvero di «avere ricevuto copia del contratto sottoscritta [dal predisponente]»; o ancora la dichiarazione – precompilata nel modulo predisposto dal soggetto abilitato allo svolgimento dei servizi di investimento – con la quale il cliente dichiara di avere un’elevata propensione al rischio [1].

Si sostiene, in proposito, da taluno – e non sono mancate decisioni in tal senso anche della Corte di cassazione, oltre che di giudici di merito – che tali affermazioni integrino una vera e propria confessione.

Altri, invece, distinguono: per un verso escludono che in esse o in alcune di esse possa intravedersi una confessione a causa della presenza di componenti valoriali, ossia giudizi e non fatti. Esempi in tal senso sono le locuzioni «dichiaro di essere operatore qualificato», «dichiaro di avere ricevuto informazioni adeguate»: dove è evidente che l’essere l’informazione «adeguata» o no, e l’essere un determinato soggetto «operatore qualificato», e dunque escluso dall’applicazione di determinate discipline o no, è un giudizio circa l’interpretazione di norme giuridiche che per definizione spetta al giudice e non alle parti. Per altro verso, l’orientamento in esame assegna comunque una qualche rilevanza giuridica alle affermazioni sopra riportate, e alle altre analoghe che pure sono presenti nel traffico commerciale, in quanto comunque esse comporterebbero una sorta di autoresponsabilità dell’aderente, che però le sottoscrive in quanto contenute nel modulo che gli viene proposto.

Vi è poi un ulteriore aspetto di interesse nelle vicende in esame: in molti di questi casi l’aderente non è un soggetto del tutto privo di esperienza del mercato e degli affari, ma è un imprenditore. Ciò, peraltro, non significa – non è inutile chiarirlo subito – che in questi casi non vi sia un contratto asimmetrico [2]: ciò che contraddistingue questa tipologia di contratti, infatti, è che essi intervengono tra due parti aventi caratteristiche ben definite: una di loro è operatore professionale del mercato entro il quale il contratto ha luogo, l’altra parte invece – imprenditore o consumatore che sia – non lo è. Esempio evidente di tale situazione è offerto dall’impresa che necessiti di un servizio finanziario da una banca: il rapporto che si costituirà sarà regolato dai moduli e dalle condizioni generali di contratto unilateralmente predisposte dalla banca, la quale, a differenza della controparte, conosce perfettamente il mercato finanziario, i «beni» che vi si negoziano [3], con i relativi rischi ed opportunità. Altri esempi possono essere costituiti dal contratto di affiliazione commerciale e dagli altri contratti sussumibili nella figura del «terzo contratto».

Si propone quindi il problema della rilevanza ed efficacia da assegnare alle dichiarazioni sopra elencate, e alle altre analoghe, quando siano inserite nei moduli predetti, tenendo presente anche l’aspetto da ultimo sottolineato.

2. – La prima questione che si profila è stabilire se la variegata tipologia di dichiarazioni sopra accennata debba essere considerata parte delle condizioni generali di contratto.

La risposta non può che essere affermativa, sia nel caso in cui tali dichiarazioni siano poste nelle premesse dell’articolato contrattuale, sia nel caso in cui siano inserite all’interno di tale articolato o altrove nel modulo.

L’irrilevanza della collocazione delle dichiarazioni in discorso all’interno del modulo è agevolmente spiegata. Ovunque esse siano poste nel modulo, le affermazioni esemplificate in § 1 concorrono alla «disciplina uniforme» di tutti i rapporti instaurati dal predisponente per il tramite del modulo stesso (art. 1342 c.c.). E ovviamente concorrono con le altre condizioni generali di contratto a precostituire una disciplina del rapporto contrattuale in senso favorevole al predisponente. Così, in uno scenario normativo caratterizzato da una disposizione quale il non più vigente art. 31 reg. Consob n. 11522/98, allorquando l’aderente sottoscriveva il modulo contenente la dichiarazione di essere «operatore qualificato», il predisponente era automaticamente esonerato da una parte della disciplina regolamentare di tutela dell’investitore, anche se tale esonero non poteva essere esteso – mette conto rammentare – all’art. 21 TUF [4]. Ne segue che la clausola che determinava questo effetto di esclusione di una data disciplina dal rapporto contrattuale, al pari di qualsiasi altra clausola analoga, è inefficace se non approvata specificamente ai sensi del secondo comma dell’art. 1341 c.c.: essa, infatti, ad un tempo limita sia la responsabilità del predisponente, sia la facoltà di opporre eccezioni da parte dell’aderente.

Intuitivi analoghi rilievi valgono per gli altri esempi elencati nel precedente paragrafo. In particolare, merita soffermarsi sulla dichiarazione «prendiamo atto che una copia del presente contratto ci viene rilasciata debitamente sottoscritta da soggetti abilitati a rappresentarvi».

Essa assume un’importanza particolare quando è apposta all’interno di moduli volti a disciplinare i contratti di cui agli artt. 117 TUB e 23 TUF, i quali richiedono una forma scritta a pena di nullità. Orbene, quando la clausola in discorso sia apposta in questi moduli, essa determina un effetto di significativo vantaggio per il predisponente, nel senso che, qualora sia ritenuta idonea a paralizzare gli effetti dell’assenza del documento sottoscritto, consente di fatto all’impresa predisponente di erogare i propri servizi senza preoccuparsi di sottoscrivere il contratto, con conseguente risparmio di rilevanti costi transattivi e con il singolare effetto di derogare per patto unilateralmente predisposto ad una norma inderogabile quale è quella che sancisce la nullità in caso di difetto di forma scritta.

3. – L’assetto contrattuale di maggior favore per il predisponente che deriva da tali clausole, non costituisce di per se, né uno scandalo, né una novità. Nei contratti unilateralmente predisposti la posizione di vantaggio dell’imprenditore predisponente, non solo viene rilevata da secoli [5], ma è stata intenzionalmente perseguita dal legislatore con l’art. 1341 c.c. in funzione di quella rapida industrializzazione del Paese [6], che rappresentò l’obiettivo strategico continuativo dei governi italiani succedutisi dai primi del novecento agli anni sessanta, con la sola eccezione degli anni 1945-1947 [7].

Questa osservazione trova puntuale riscontro nei rilievi – che ben a ragione possono definirsi: programmatici – formulati già nel 1931 da un importante giurista, che ebbe anche incarichi di governo [8]. Tali intenti programmatici si sono tradotti nelle formule operative dell’art. 1341 c.c. Sul punto la Relazione al Re sul Codice Civile, n. 612, non ammette dubbi: vi si legge che il legislatore si prefigge di intervenire sulla «realtà economica» del suo tempo imprimendovi «un acceleramento del fenomeno produttivo»; non solo dalla Relazione si ricava che il legislatore è consapevole che a tal fine è necessario, tra l’altro, «semplificare l’organizzazione e la gestione» delle imprese attraverso una contrattazione standardizzata onde consentire loro «una più precisa determinazione dell’alea».

La dottrina non ha ovviamente mancato di cogliere le implicazioni dell’art. 1341 c.c. sotto tale profilo. Si è, infatti, osservato che con l’art. 1341 c.c. è stato assegnato al predisponente il «diritto di comandare il mercato» [9]: grazie all’art. 1341 c.c. il predisponente, ossia l’impresa, può imporre alle sue controparti tutte quelle condizioni che distribuiscono i costi, i rischi e le opportunità connesse all’operazione economica realizzata col contratto, in modo assolutamente funzionale alle sue esigenze organizzative e gestionali [10]. Non può sfuggire a questo punto la primaria importanza dogmatica e politica dell’art. 1341 c.c., che peraltro fu sottolineata già nel 1943 a proposito degli standad contracts in generale: attraverso il meccanismo previsto dal primo comma si esperisce il tentativo di razionalizzare una situazione di diseguale potere dei soggetti del rapporto, cercando di ricondurla all’interno della categoria contrattuale, malgrado tale situazione contraddica i più risalenti ed importanti principi fondativi delle società, che quella categoria avevano espresso [11].

Dunque, risulta confermato quel che qui interessa: con l’art. 1341 c.c. e l’utilizzo delle condizioni generali di contratto, il legislatore consente al predisponente di semplificare per quanto possibile gli oneri gestionali ribaltando rischi e costi sulla controparte.

Se questo è il sottinteso economico-giuridico delle condizioni generali di contratto, quali sono disciplinate dall’art. 1341 c.c., è evidente che le dichiarazioni specificate nei §§ 1 e 2 determinano risultati concreti assolutamente in linea con il motivo ispiratore delle condizioni generali medesime, delle quali condividono (la natura e) la collocazione nei moduli unilateralmente predisposti dagli operatori professionali del mercato del riferimento. Si ritorna in altre parole al motivo iniziale di questo paragrafo: non v’è nulla di anomalo nel fatto che con l’inserimento nel proprio modulo della dichiarazione «prendiamo atto che una copia del presente contratto ci viene rilasciata debitamente sottoscritta da soggetti abilitati a rappresentarvi», il predisponente consegua il risultato di essere esonerato (anzi, sarebbe corretto dire: di esonerarsi) dal rispetto della forma scritta ad substantiam e così si «semplifichi la vita» semplificando le procedure organizzative interne necessarie per concludere il contratto, abbattendo nel contempo i relativi costi transattivi. Del pari non deve meravigliare che con l’altra dichiarazione prima presa in esame in § 2 (con la quale il cliente aderente si dichiara «operatore qualificato») l’impresa finanziaria predisponente si esoneri dal rispetto delle disposizioni regolamentari poste a tutela dell’investitore ed imponga al primo rischi che si traducono in altrettante opportunità per l’impresa finanziaria medesima.

4. – Lo scenario così delineato apre il campo ad ulteriori considerazioni.

In primo luogo, l’equiparazione formale e sostanziale delle dichiarazioni di cui ai §§ 1 e 2 alle condizioni generali di contratto, rende palese la loro – diciamo – «complicata» riferibilità all’aderente, il quale, infatti, non le concepisce in autonomia, ma semplicemente le subisce, nel senso che questi prende atto della necessità di sottoscrivere i moduli che gli vengono proposti se intende fruire dei servizi dell’impresa predisponente, con conseguente caduta di interesse verso le condizioni generali riportate nel modulo stesso.

Si determina in questi casi un problema di natura cognitiva in ordine all’effettiva consapevolezza dell’aderente circa le clausole contenute nel modulo e la loro portata.

Tale problema è ben noto almeno fin dal XVII secolo: nella vicenda riferita da Pothier cui si è accennato nella precedente nota 5, relativa all’«abuso» perpetrato sul mercato assicurativo in Francia nella vigenza della Grande Ordonnance de la marine del 1681, lo stesso Pothier riporta che quanti non avevano predisposto le «formole» contrattuali, «le firmavano senza fare attenzione alle clausole che vi erano inserite, e delle quali essi non intendevano il senso: in tal modo essi si trovavano sottoposti a delle clausole svantaggiose che non avevano inteso» [12]. Mette conto sottolineare che nella vicenda riportata da Pothier i non predisponenti il contratto di assicurazione erano proprio gli assicuratori: ciò si sottolinea al fine di prendere atto che il deficit cognitivo sul quale si vuole portare l’attenzione, non è stato storicamente confinato a contratti con consumatori, né lo è tuttora.

Tale deficit cognitivo del non predisponente è stato, infatti, osservato periodicamente nel tempo, tanto che la recente analisi economica del diritto ne ha offerto una spiegazione plausibile in termini di c analisi costi/benefici [13].

In questa sede interessa prendere atto che un deficit cognitivo che, malgrado il trascorrere dei secoli, si ripropone nel tempo, sembra evidentemente essere di natura oggettiva ed ineliminabile. Centocinquanta anni dopo Pothier un giurista di grade autorevolezza e severità sottolineò che «il caso del contraente valde diligens …il quale si renda conto con pazienza del … contenuto [dei contratti per condizioni generali], è una rarità. Questa indolenza è dovuta certo non poco alla convinzione che, tanto, una discussione intorno alle clausole generali non approderebbe a nulla perché il contraente, che le ha predisposte, normalmente in posizione economica tale da imporle, non vi rinuncia mai». Inoltre – si aggiunse – spesso le condizioni generali, in particolare quelle maggiormente insidiose, «formulate con arte, dopo lunghe esperienze, qualche volta da redattori specializzati», sono poste in modo tale che l’aderente non se ne avvede [14]. Non diversamente, altri lustri dopo, si osserverà, a proposito dell’aderente, che «his contractual intention is but a subjection more or less voluntary to terms dictated by the stronger party, terms whose consequences are often understood only in a vague way, if at all» [15].

Di qui la ricorrente attenzione dei regolatori del mercato verso questo problema. Si sono predisposti rimedi storicamente cangianti contro i deficit cognitivi fatalmente indotti dalle dichiarazioni e dalle condizioni generali di contratto prestampate sui moduli predisposti unilateralmente. Nel tempo, ad esempio, si è imposto alle parti di redigere a mano i contratti stabilendo altresì la nullità delle clausole che avessero derogato all’Ordonnance [16], si è imposto di fare approvare specificamente clausole ritenute particolarmente gravose (art. 13412 c.c.), ovvero si è sancita la nullità delle clausole che determinano eccessivi o significativi squilibri tra le parti, siano queste ultime un «professionista» ed un consumatore (art. 33 cod. cons.), ovvero due imprenditori (art. 9 l. subfornitura).

5. – I deficit cognitivi sopra indicati elettivamente hanno luogo nei contratti sottintesi negli artt. 1336, 1341, 1342 c.c., nei contratti dei consumatori e più in generale in tutti i contratti unilateralmente predisposti. Essi hanno costituito oggetto di un ampio dibattito che ha stimolato negli anni scorsi la migliore civilistica italiana a proposito degli «scambi senza accordo»: a chi individuava il «senso profondo del contratto» in un esercizio individuale di libertà e volontà e conseguentemente escludeva che le fattispecie prima elencate potessero essere inquadrate nella categoria del contratto [17], si contrapposero quanti ritenevano realizzato l’elemento soggettivo dell’accordo nella semplice scelta della merce e nel pagamento del relativo prezzo [18].

Quel che qui più specificamente interessa di quel dibattito, è la condivisa constatazione che – come rilevava già Pothier e come ribadito nei successivi 250 anni dall’unanime dottrina di civil law come di common law – nei contratti unilateralmente predisposti l’aderente non esprime un’effettiva valutazione di ciascuna clausola inserita nel modulo contrattuale, così da poterne apprezzare ed accettare (o rifiutare) lo specifico impatto nella sua sfera giuridica [19]. L’attenzione dell’aderente, lo specifico contenuto volitivo della sua adesione, sono tutti concentrati su quelli che la dottrina di common law ha designato «salient attributes» [20], ossia gli aspetti del contratto più strettamente collegatialle qualità e alle modalità di conseguimento del bene o servizio in cambio di un determinato prezzo. Su questi soli aspetti si concentra l’attenzione del non predisponente, onde così esercitare la «libertà di comprare scegliendo» [21], senza alcun apprezzamento significativo delle altre condizioni contrattuali che gli vengono di fatto imposte.

6. – Il senso del dibattito accennato nel precedente paragrafo è evidente: ancora una volta risulta confermata la conclusione secondo la quale nei contratti posti in essere attraverso formulari, come pure nei contratti di cui all’art. 1336 c.c., e più in generale nei contratti dal contenuto unilateralmente predisposto, il requisito dello «accordo delle parti» deve essere inteso nella sua accezione formale (ma non per questo errata), vale a dire nel senso che tale requisito deve ritenersi sussistente, non già quando vi sia stato un generico «incontro delle volontà» tra le parti del contratto o un’effettiva conoscenza o consapevolezza di ciascuna parte circa il contenuto del contratto (v. infatti art. 1335 c.c.), bensì quando sia pervenuto correttamente a compimento uno di quei procedimenti espressamente previsti dalla legge a tal fine. Sono – per fare esempi circoscritti al codice civile – i diversi procedimenti previsti, in alternativa tra loro, dagli artt. 1326, 1327, 1332 e 1341 c.c. Il compimento dei diversi atti e delle diverse procedure previsti in ciascuno di detti articoli integra il requisito dell’ «accordo delle parti» ex art. 1325 n. 1 c.c., con la conseguenza che, nel concorso degli altri requisiti previsti dall’art. 1325 c.c., può dirsi perfezionata la fattispecie «contratto».

Tutto ciò, peraltro, non esclude – e i richiamati contributi di Friedrich Kessler e degli autori che hanno partecipato al dibattito sugli «scambi senza accordo» sono lì a confermarlo – che nel contratto cui fanno riferimento gli artt. 1341 e 1342 c.c. la migliore dottrina ha sempre escluso che l’adesione del non predisponente possa essere ritenuta espressione di un atto di volontà e libertà, o se si preferisce, di autonomo apprezzamento di interessi da parte dell’aderente, con conseguente scelta del relativo regolamento da imprimere agli stessi: si tratta soltanto di un «take it or leave it».

Il comune buon senso non sembra offrire indicazioni diverse.

Questa conclusione è particolarmente importante in relazione all’ultimo problema che qui si intende prendere in esame. Esso riguarda il caso di contratti per i quali è prevista la forma scritta a pena di nullità, che però risultino privi della sottoscrizione di una delle parti, e – nei casi ex artt. 117 TUF e 23 TUF – segnatamente della sottoscrizione della banca. Ci si chiede al riguardo se la conseguenza della nullità possa essere evitata e se, a tal fine, dispieghi una qualche utilità la clausola/affermazione, contenuta nel modulo sottoscritto dal cliente, a tenor della quale quest’ultimo da «atto che una copia del presente contratto [è stata a lui] rilasciata debitamente sottoscritta da soggetti abilitati a rappresentare [la banca]».

Un esame approfondito delle conseguenze dell’assenza del documento recante la sottoscrizione della banca oltrepasserebbe i limiti di questa nota [22]. Qui è possibile accennare solo che – in coerenza con quanto socialmente convenuto «dal Medioevo in qua»[23] – il documento contrattuale privo di sottoscrizione non soddisfa il requisito della forma scritta [24]. Una conclusione analoga – non sembra inutile segnalarlo – si ricava dal § 126 BGB(«se viene prescritta una forma scritta dalla legge il documento deve essere sottoscritto di proprio pugno da chi lo predispone o con una sigla munita di autenticazione notarile» [25].

Con riguardo alle ipotesi in cui la forma scritta sia richiesta a pena di nullità, come avviene per il contratto di credito (art. 117 TUB) e per il contratto di intermediazione mobiliare (art. 23 TUF), si precisa che «il documento non assolve soltanto … alla funzione di prova dell’atto, ma innanzi tutto alla funzione di prova della documentazione, in difetto della quale non si può nemmeno affrontare il problema dell’esistenza, validità e contenuto dell’atto» [26], con la conseguenza che si esclude che la confessione possa efficacemente sostituire il documento scritto nella prova del contratto [27].

7. – Anche a non voler seguire questa (pur convincente) dottrina, non per questo può dirsi aperta la via per poter assegnare una qualche rilevanza (sia pur latamente) confessoria alle dichiarazioni accennate nei §§ 1 e 2 quando esse siano inserite in moduli predisposti unilateralmente dalla controparte del potenziale confitente. Sulla base dei rilievi formulati nei precedenti paragrafi si profila, infatti, il dubbio sull’effettiva sussistenza nella fattispecie di un requisito essenziale della confessione, vale a dire la sua natura di dichiarazione spontanea e consapevole proveniente da colui che afferma fatti favorevoli all’altra parte e sfavorevoli a se stesso (cfr. Cass. 22 settembre 2015, n. 18264, in Foro it., Rep. 2016, Confessione civile, n. 1). Sotto questo profilo mette conto rammentare che gli art. 229 e 231 c.p.c. sottolineano come la dichiarazione confessoria debba provenire dalla parte personalmente e che il legislatore sia sensibile al profilo della consapevolezza e della diretta riferibilità della confessione alla parte personalmente fino al punto di concepire la capacità e la legittimazione a confessare come condizioni oggettive di efficacia della confessione [28].

I precedenti paragrafi escludono ogni esitazione in ordine all’affermazione che questi aspetti (diretta riferibilità dell’atto confessorio alla parte e consapevolezza della stessa in ordine all’atto stesso) non sussistono nell’adesione del non predisponente al modulo predisposto unilateralmente dalla controparte: in questi casi il non predisponente – come si è detto – è privato proprio del potere di valutare le implicazioni di ciascuna clausola o affermazione contenuta nel modulo che gli viene proposto, così da poterla eventualmente rifiutare. In altre parole, l’aderente mira solo a conseguire il bene o il servizio ed è escluso che sia effettivamente in condizione di poter isolare ed accettare le specifiche conseguenze confessorie di una determinata clausola generale, o di altra formulazione contenuta nel modulo come invece ordinariamente presupposto per la confessione.

Di qui i forti dubbi sulla possibilità di intravedere una confessione in questa tipologia di clausole [29].


[1] L’esempio è tratto dalla fattispecie decisa da Cass. 10 novembre 2015, n. 22950.

[2] Su tale nozione v. anche per riferimenti A.M. Benedetti, Contratto asimmetrico, in Enc.dir., Annali, V, 2012, 370 ss.

[3] Il lemma «beni», quando applicato all’oggetto delle negoziazioni sul mercato dei capitali, è assolutamente estraneo al significato tecnico proprio della parola alla stregua dell’art. 810 c.c.: v. G. La Rocca, Autonomia privata e mercato dei capitali: la nozione civilistica di «strumento finanziazrio»2, Torino, 2009, 33 ss.

[4] Amplius G. La Rocca, La tutela dell’impresa nella contrattazione in strumenti finanziari derivati, Padova, 2011.

[5] Nel 1761 Pothier, Trattato del contratto di assicurazione, in Opere, Seconda edizione italiana eseguita su quella pubblicata a Parigi per cura del Signore Dupin Seniore, Livorno, 1842, II, 97 ss., 129, n. 100, scrive quanto segue: «si era introdotto un abuso riguardo a questi atti [i contratti di assicurazione]. I sensali ed agenti di assicurazione avevano delle formole di questi atti stampate, nelle quali non mancavano, per essere riempite, che i nomi e le qualità del bastimento, delle mercanzie, il premio ed il nome delle parti contraenti, e nelle quali esse inserivano tutte le clausole che immaginavano per favorire le loro parti. Gli assicuratori a cui si presentavano queste formole da sottoscrivere, non informandosi che della somma che si faceva assicurare e del prezzo del premio, le firmavano senza fare attenzione alle clausole che vi erano inserite, e delle quali essi non intendevano il senso: in tal modo essi si trovavano sottoposti a delle clausole svantaggiose che non avevano inteso».

[6] Invero, «l’Italia del 1940 … era ancora un paese prevalentemente agricolo: in questo settore lavorava il 49,4 % degli oltre 19 milioni di occupati, a fronte del 27,3 % impiegato nell’industria e del 23,3 % dedito ad altre attività» (Weigmann, L’impresa nel codice civile del 1942, in Vacca (cur.), Il codice civile ha 70 anni ma non li dimostra, Napoli, 2016, 179 ss., il quale a sua volta cita dati ISTAT).

[7] Cfr. Petri, Storia economica d’Italia. Dalla Grande guerra al miracolo economico (1918-1963), Bologna, 2002, 51 ss., spec. 65.

[8] Cfr. Asquini, L’unità del diritto commerciale e i moderni orientamenti corporativi, in Studi di diritto commerciale in onore di Cesare Vivante, II, Roma, 1931, XI, 521 ss.

[9] Alpa, Introduzione al diritto dei consumatori, Roma-Bari, 2006, 132; P. Barcellona (con la collaborazione di C. Camardi), Diritto privato e società moderna, Napoli, 1996, 403 ss,. 404.

[10] Roppo, Contratti standard. Autonomia e controlli nella disciplina delle attività negoziali di impresa, Milano, 1975,32 ss.; Alpa, op. cit., 130.

[11] Kessler, Contracts of adhesion. Some thoughts about freedom of contracts, 43 Colum. L. Rev. 629 (1943), spec. 640.

[12] v. nota 2 supra

[13] v. ad es. Katz, Standard Form Contracts, in Newman (ed.), The New Pelgrave Dictionary of Economics and the Law, (Houndmills, Palgrave, Macmillan, (1998), § IV; Korobkin, Bounded rationality, standard form contracts, and unconscionability, The University of Chicago law Revue, 70, 4, (2003), 1203 ss., 1214 ss.

[14] Carnelutti,Studi sulla sottoscrizione, in Riv. Dir. Comm., 1929, I, 509 ss.

[15] Kessler, op. cit., 632.

[16] Cfr.Pothier, op. loc. cit.: «per rimediare a questo abuso, l’Ammiragliato di Parigi ha fatto un regolamento … che ordina che tutte le clausole derogatorie dell’Ordinanza, o straordinarie nelle polizze di assicurazione, sarebbero scritte a mano, e proibisce d’aver riguardo a queste clausole, allorché stampate».

[17] Irti, Scambi senza accordo, in Riv.trim. dir. Proc. Civ., 1998, 347 ss.; Id., “E’ vero, ma …” (replica a Giorgio Oppo), in Riv.dir.civ., 1999, I, 273 ss.; Irti, Lo scambio dei foulards, in Riv.Trim.Dir.Proc.Civ., 2000, 601.

[18] Oppo, Disumanizzazione del contratto ?, in Riv. Dir. Civ., 1998, I, 525 ss.; Gazzoni, Contatto reale e contatto fisico (ovverosia l’accordo contrattuale sui trampoli), in Riv. Dir. Comm., 2002, I, 655 ss.

[19] Bianca, Acontrattualità dei contratti di massa?, in Vita notarile, 2001, 1120 ss., 1127, il quale, qui in sostanziale condivisione delle tesi di Irti, osservò che  “punto realmente rilevante è se la volontà dell’aderente abbia efficacia conformatrice del rapporto». Si tratta di una constatazione diffusa: v. ad es. tra molti S. Patti, in G. Patti, S Patti, Responsabilità precontrattuale e contratti standard. Artt. 1337 – 1342, in Il codice civile. Commentario, diretto da Schlesinger, Milano, 1993, 325; S. Maiorca, Contratti standard, in Noviss. Digesto, App. II, Torino, 1981, 617 ss., 623; Betti, Teoria generale del negozio giuridico2, Torino, 1950, 95 s.;Mossa, La documentazione del contenuto contrattuale, in Riv. Dir. Comm., 1919, I, 414 ss. 452.

[20] V. per tutti Katz, op. cit.; Korobkin, Bounded rationality, standard form contracts, and unconscionability, The University of Chicago Law Revue,70, 4, (2003), 1203 ss., 1206.

[21] Oppo, op. cit., 532 s.

[22] Si veda comunque anche per riferimenti Tucci, Conclusione del contratto e formalismo di protezione nei servizi di investimento, in Il Corriere giuridico, 2016, 1117 ss.

[23] Savigny, Sistema del diritto romano attuale, traduzione dall’originale tedesco di Vittorio Scialoja, Torino, 1891, III, 244: «la dichiarazione di volontà per iscritto dal medio evo in qua viene fatta mediante sottoscrizione autografa del proprio nome apposta ad uno scritto esarato dal sottoscrivente o da un altro, con che quegli dichiara essere suoi pensieri e suo volere il contenuto di quello scritto». Il dato tradizionale è confermato, anche nelle sue eccezioni, da Pothier, Trattato delle obbligazioni, IV, I, in Opere, I, cit., 544 ss.

[24] Roppo, Il contratto2, Milano, 2011, 218; F. Di Giovanni, La forma, in I contratti in generale, II, a cura di E. GabrielliTrattato dei contratti, diretto da P. Rescigno, Torino, 1999, 770 ss.;Berti De Marinis, La forma del contratto nel sistema di tutela del contraente debole, Napoli, 2013, 207 ss., ivi riferimenti ulteriori.

Nella dottrina recente è stata avanzata un’idea alternativa. Essa ruota su un duplice presupposto: il primo è che, la forma prevista dagli artt. 23 TUF e 117 TUB, benché richiesta a pena di nullità, sarebbe soprattutto una «forma informativa», ossia una forma volta ad abbattere le asimmetrie informative esistenti tra le parti circa il contenuto del contratto, o aspetti di questo, ritenuti rilevanti dal legislatore, con la conseguenza che il conseguimento del fine informativo renderebbe irrilevanti gli eventuali difetti formali. Qui non è possibile un compiuto esame di questa tesi, a causa dei molteplici profili interessati. È solo possibile osservare che la tesi non trova supporto nel sistema, atteso che non esistono esempi di forme documentali rappresentative di contratti per le quali la legge contenga elementi dai quali poter presumere che le parti siano esonerate dal rispetto dei requisiti richiesti dall’art. 2702 c.c.

[25] Se ne propone la traduzione di S. Patti, Codice civile tedesco, Milano, 2005. Il testo tedesco così recita:«Ist durch Gesetz schriftliche Form vorgeschrieben, so muss die Urkunde von dem Aussteller eigenhändig durch Namensunterschrift oder mittels notariell beglaubigten Handzeichens unterzeichnet werden».

[26] Liserre, Formalismo negoziale e testamento, Milano, 1966, 202.

[27] cfr. ad es. Sacco, De Nova, Il contratto3, Torino, 2004, I, 713; Liserre, Forma degli atti, I, Diritto civile, in Enc. Giur. Treccani, Roma, XVI, 2007, 2; Id., Formalismo negoziale e testamento, cit., 197 ss. Isolata è rimasta la risalente opinione contraria di C.A. Graziani, Il dogma dell’inammissibilità dei contratti solenni, in La forma degli atti nel diritto privato. Studi in onore di Michele Giorgianni, Napoli, 1988, 439 ss.

[28] Cfr. Furno, Confessione (dir. Proc. Civ.), in Enc. Dir., VIII, Milano, 1961, 870 ss., par. 5; particolare attenzione al tema della «natura negoziale» della dichiarazione confessoria e ricognitiva dedica Granelli, Confessione e ricognizione nel diritto civile, in Digesto IV, sez. civ., Torino, 1988, dove, peraltro, non si precisa quale sia il significato che l’A. attribuisce a tale espressione

[29] Sui profili analizzati in queste pagine non si sofferma Pagliantini, L’incerto incedere del formalismo di protezione tra usi e abusi, in Contratto e impresa, 2013, 299 ss.

1. I piani di risanamento: finalità e contenuti

Come noto, il contenuto dei piani di risanamento, introdotti dalla Direttiva BRR (Banking Resolution and Recovery), attuata in Italia dal d.lgs. 181 del 16 novembre 2015, è al momento disciplinato dall’art. 159 bis del Testo Unico Bancario (di seguito TUB), che riproduce l’elencazione contenuta nella Sez. A della citata Direttiva. L’art. 69 quater, comma 3 del TUB prevede che il piano di risanamento debba contenere le informazioni richieste da provvedimenti di carattere generale e particolare della Banca d’Italia e da Regolamenti della Commissione Europea. Inoltre, ai sensi dell’art. 69 undecies del TUB, sulla concreta disciplina di attuazione, incideranno altresì gli orientamenti dell’ABE.

Considerato che le disposizioni attuative non sono state ancora emanate dalla Banca d’Italia, il presente scritto rappresenta anche un “tentativo”, sulla base delle indicazioni generali dell’art. 159 bis, di “anticipare”, almeno in parte, le logiche, i contenuti e le modalità tecniche di formulazione dei piani di risanamento, argomenti che formeranno oggetto della futura disciplina della Banca d’Italia.

2. Finalità dei piani di risanamento.

Una corretta esposizione dei contenuti dei piani non può prescindere da una piena consapevolezza delle finalità degli stessi. Questi si iscrivono tra le misure introdotte dal decreto legislativo 181/2015 finalizzate a predisporre, in via anticipata, presidi per la gestione delle crisi aziendali, nell’ottica di evitare, per quanto possibile, l’applicazione di strumenti più “traumatici”, quali ad es. la risoluzione o la liquidazione coattiva, in presenza di un ulteriore aggravamento del deterioramento delle coordinate di impresa.

I piani di risanamento sono, quindi, obbligatoriamente adottati dalle banche [1] e approvati dalla Banca d’Italia allorché la crisi non si è ancora manifestata; questa cioè non è neanche allo stadio iniziale, essendo gli intermediari tenuti a “prepararsi per tempo” rispetto all’eventualità che si manifestino le prime criticità.

I piani, viceversa, sono concretamente attuati, su richiesta della Banca d’Italia, anche parzialmente, allorché il deterioramento della situazione tecnica della banca ha manifestato i primi segni ed è, quindi, ancora alla fase iniziale, non avendo raggiunto quello stadio di irreversibilità, per il quale le autorità debbano procedere con la risoluzione o con la liquidazione coattiva.

Le autorità, in questa fase, possono assumere misure di intervento precoce, tra le quali la richiesta di attuazione del piano di risanamento. Lo scopo, più propriamente, è quello di prevedere, al manifestarsi dei primi segnali di “significativo deterioramento” della banca (cfr. art. 69 quater, comma 1) o del gruppo (cfr. art. 69 quinquies, comma 3), l’attuazione di un piano che contempli tutte quelle misure che la banca (o la capogruppo) può adottare, ancora autonomamente, per il riequilibrio dei profili tecnici (patrimoniale, reddituale e di liquidità).

Ne consegue una duplice valenza dei piani. Sotto un primo profilo, in un’ottica di vigilanza, l’adozione di un piano di risanamento efficace rappresenta uno strumento di prevenzione delle crisi. Sotto un secondo profilo, esso rappresenta un valido strumento di governance aziendale, in quanto è previsto, adottato e poi attuato dal management della banca.

La formulazione del piano di risanamento, pertanto, investe la responsabilità degli organi aziendali, con funzione di supervisione strategica, con funzione di gestione e con funzione di controllo [2], nonché la struttura apicale della banca (vertice dell’esecutivo). Inoltre, anche se non richiesto esplicitamente dal citato decreto legislativo, la finalità e la natura stessa del piano implica il coinvolgimento, nella previsione delle determinanti e nella concreta stesura dello stesso, delle funzioni aziendali di controllo; segnatamente della funzione di Risk Management.

Il piano di risanamento, infatti, deve essere inquadrato coerentemente nell’ambito delle scelte aziendali sul governo dei rischi e sulla pianificazione patrimoniale (RAF e ICAAP).

3. Rapporti tra piani di risanamento e prove di stress

L’ultima considerazione del precedente paragrafo induce a introdurre un tema che, seppure non esplicitamente affrontato nel d.lgs. in commento ne è in realtà presupposto. Si intende fare riferimento ai (necessari) rapporti tra la concreta formulazione del piano di risanamento e la preventiva effettuazione di stress test.

Questi sono stati introdotti da tempo nel più ampio “kit” di strumenti che le banche e la Vigilanza utilizzano al fine di verificare il livello di resilienza degli enti a situazioni avverse. In particolare, nell’ambito del processo ICAAP (cfr. Circolare n. 285 della B.I.), da parte delle banche è indispensabile procedere a stress test al fine di migliorare la loro valutazione circa:

  • il proprio livello di esposizione ai rischi tipici dell’attività svolta;
  • il proprio sistema di attenuazione dei rischi;
  • la propria generale adeguatezza del patrimonio.

In tale ambito, la Banca d’Italia ha fornito una generale definizione delle prove di stress, con riguardo al processo ICAAP, precisando che: “Per prove di stress si intendono le tecniche quantitative e qualitative con le quali le banche valutano la propria vulnerabilità ad eventi eccezionali ma plausibili [3], esse si estrinsecano nel valutare gli effetti sui rischi della banca di eventi specifici (analisi di sensibilità) o di movimenti congiunti di un insieme di variabili economico – finanziarie in ipotesi di scenari avversi (analisi di scenario)”.

Poi, sulla base del principio di proporzionalità, l’Autorità di vigilanza detta alcuni principi, graduando gli stress test a seconda del livello dimensionale e di complessità delle banche stesse.

In relazione ai piani di risanamento, considerata la loro finalità, è necessario effettuare da parte degli intermediari credibili prove di stress per verificare le proprie vulnerabilità e prevedere coerenti ed efficaci misure qualora si verificassero i plausibili eventi avversi considerati nei test. Questi ultimi rappresentano la necessaria pre-condizione per procedere alla formulazione di un piano di risanamento, che possa essere considerato un idoneo strumento (di governance), da parte dell’organo di supervisione strategica e da parte della stessa Banca d’Italia nell’ambito delle valutazioni che la normativa le impone.

In particolare, sarà necessario per gli intermediari prevedere, in relazione al proprio RAF, nella formulazione degli stress test, alcuni shocks (aventi le caratteristiche della plausibilità e della eccezionalità) che pongano in dubbio la Risk capacity (massimo rischio assumibile); eventi, quindi, che, qualora si verificassero, determinerebbero la violazione dei requisiti regolamentari o degli altri vincoli imposti dagli azionisti o di quelli indicati ad hoc dalla Vigilanza.

La conduzione di prove di stress, permettendo di utilizzare analisi di tipo “what if” per valutare l’esposizione al rischio in circostanze avverse, consente anche di vagliare in modo coerente quale sarebbe la misura di capitale adeguata a coprire quella parte di rischio che è andata oltre laRisk capacity. Sarà poi necessario individuare quei concreti (cioè possibili) e coerenti interventi che si renderebbero necessari per ridurre o attenuare il rischio, ad es. la ricomposizione dell’attivo e del passivo, l’adozione di misure organizzative, il reperimento di nuovi mezzi finanziari per il rafforzamento patrimoniale, etc.

Invero, partire da fondate, robuste e quindi credibili prove di stress, “costringe” la banca, nella formulazione del piano, a considerare innanzitutto le vulnerabilità evidenziate dagli stress test, finalizzando le previsioni del piano e innalzandone il livello di concretezza ed effettività, con conseguente calibratura delle misure di remediation sulle proprie specifiche criticità.

4. Contenuti dei piani di risanamento

Il contenuto dei piani ne rispecchia, in un certo senso, le finalità. Il d.lgs. di cui in premessa ha disciplinato il contenuto dei piani in via transitoria, rinviando all’emanazione di una più puntuale disciplina secondaria della B.I. In particolare, Allo stato attuale, l’art. 159 bis del TUB riproduce l’elenco contento nella Sez. A dell’allegato alla BRRD. In estrema sintesi, i piani dovrebbero contemplare, in relazione alle specificità della banca che li formula, tutte le misure che le stesse banche adotterebbero al fine di consentire l’assunzione di azioni tempestive per ripristinare la sostenibilità economica di lungo periodo nell’eventualità in cui si manifestino criticità sotto i profili tecnici, vale a dire patrimoniale, reddituale e di liquidità.

Ai sensi dell’art. 69 – decies del TUB la Banca d’Italia può, con provvedimenti di carattere generale o particolare, prevedere:

  • modalità semplificate di adempimento degli obblighi, avendo riguardo alle possibili conseguenze del dissesto della banca o del gruppo, in considerazione delle loro caratteristiche, tra le quali la dimensione, la complessità operativa, la struttura societaria, lo scopo mutualistico, l’adesione a un sistema di tutela istituzionale;
  • l’esenzione dal rispetto degli obblighi in materia di piani di risanamento di banche aderenti a un sistema di tutela istituzionale. In tal caso gli obblighi sono assolti dal sistema di tutela istituzionale in cooperazione con la banca aderente esentata.

In tale contesto, viene naturale pensare a forme semplificate per banche di minore dimensione e complessità operativa o alla possibilità di agevolazioni o, al limite, di esenzione ad es. per le BCC, qualora sia reso effettivo un sistema di tutela istituzionale.

Considerazioni piano di risanamento/BCC

Tuttavia, per le BCC, pur in presenza di un generale riconoscimento da parte dell’ordinamento giuridico della possibilità di rendere effettivo un IPS (sistema di tutela istituzionale), la Banca d’Italia ha mostrato di preferire la soluzione del gruppo bancario. D’altronde, la recente riforma del credito cooperativo ha introdotto precise modalità, forme, procedure e contenuti della disciplina del gruppo bancario cooperativo.

Si è ritenuto, in sostanza, che l’IPS si configura come una forma di integrazione più debole rispetto al gruppo e, quindi, “potrebbe rivelarsi non del tutto capace di sostenere le esigenze di ricapitalizzazione delle banche che vi partecipano…. Allo scopo, appaiono più adeguate quelle forme di integrazione che valorizzano congiuntamente l’appartenenza a gruppi bancari…” [4]. In definitiva, l’IPS, pur rappresentando un valido strumento diretto a evitare che lo stato di crisi possa ricadere sui depositanti e altri investitori, “non consente di conseguire, nei tempi brevi richiesti dall’attuale contesto, l’ammodernamento della gestione, il rafforzamento strutturale della redditività ed il reperimento sul mercato dei capitali di risorse patrimoniali, anche consistenti, per assicurare un’adeguata ricapitalizzazione degli aderenti” [5].

Vale la pena, tuttavia, sottolineare, come precisato del resto dalla stessa Banca d’Italia [6], che le caratteristiche e le finalità del gruppo bancario e quelle del sistema di tutela istituzionale non sono alternative ma complementari. Posto che i due sistemi/strumenti possono sviluppare sinergie, non è da escludere che, in prospettiva, sotto lo specifico profilo esaminato, l’IPS potrà aggiungersi alla scelta del gruppo cooperativo. Se poi ciò possa costituire una valida premessa per l’esenzione dalla formulazione dei piani di risanamento per le BCC è questione diversa, anzi sembra un obiettivo già raggiungibile sulla base delle disposizioni del d.lgs. n. 181 in commento e di considerazioni legate alla riforma delle BCC, che ha previsto la nascita del gruppo (dei gruppi) di BCC.

Infatti, già il combinato disposto articoli 69 quater, comma 2 e 69 quinquies, comma 1 del TUB, introdotti dal d.lgs. 181/2015 sembra esentare in via legislativa, a meno che non sia specificamente richiesto dalla Banca d’Italia, le banche appartenenti a un gruppo dalla formulazione del piano di risanamento, al quale è invece tenuta la capogruppo.

Prima di passare all’esame dei principali contenuti dell’articolo 159 bis del TUB, occorre evidenziare le previsioni dei considerando n. 21 e n. 23 della Direttiva BRRD. In particolare, sono introdotti alcuni fondamentali parametri, soprattutto di comune buon senso, che saranno utilizzati certamente nella concreta stesura, da parte delle banche, e nella loro valutazione da parte delle Autorità. In particolare, i piani devono:

  • essere dettagliati e basati su ipotesi realistiche, applicabili a scenari validi e rigorosi;
  • essere predisposti secondo un principio di proporzionalità, tenendo conto cioè dell’importanza sistemica dell’ente e/o del gruppo al quale ha riguardo il piano stesso;
  • indicare la natura delle fonti di finanziamento, compresi i fondi e le passività con garanzia mutualistica e di quanto si possa fare credibilmente uso del ricorso a un sostegno di gruppo;
  • tenere conto, nella stesura dei piani di gruppo, del potenziale impatto delle misure di risanamento in tutti gli stati membri nei quali il gruppo opera.

Per quanto concerne i singoli elementi descritti nell’art. 159 bis, si osserva che i primi due [7] non implicano la necessità di particolari approfondimenti, trattandosi di richieste del legislatore dirette a rendere più intellegibile il piano stesso, attraverso il richiamo, nella parte iniziale, alla sintesi degli elementi fondamentali, della capacità globale di risanamento e delle modifiche sostanziali apportate all’ente dopo l’ultimo piano di risanamento, considerata la loro periodicità annuale.

La banca, poi, deve fornire indicazioni circa le comunicazioni e le informazioni volte a chiarire in che modo intende gestire le eventuali reazioni potenzialmente negative del mercato. Anche su tale questione, non sembrano necessari particolari commenti, essendo in un certo senso ovvio che una completa trasparenza, volta a rendere note anche le azioni che saranno avviate in caso di reazioni negative del mercato, può rafforzare la fiducia che il mercato stesso e, in particolare, la clientela possono riporre nella banca.

Cruciali appaiono le indicazioni che la banca deve fornire circa le azioni sul capitale e la liquidità che si rendono necessarie per mantenere o ripristinare la sostenibilità economica e la situazione finanziaria dell’ente o del gruppo nel suo complesso e delle singole banche che ne fanno parte.

Ciò che rileva, sotto tale profilo, è la circostanza che la Direttiva pone in luce le relazioni esistenti tra i profili tecnici aziendali.

In particolare, le azioni sul capitale devono essere dirette a ripristinare la sostenibilità economica. E’ tuttavia, necessario sottolineare che il rafforzamento dei fondi propri non sempre può risultare azione risolutiva dell’incapacità di produrre reddito e, quindi, di autofinanziarsi, qualora non sia associato ad altre misure, anche di tipo organizzativo.

L’eventuale necessità che la misura del rafforzamento patrimoniale sia coniugata ad altri interventi che la rendano più efficace è di empirica evidenza. Se, infatti, può essere vero che perdite patrimoniali di una banca, derivanti dai comparti operativi, a determinate condizioni gestionali, possono essere affrontate anche e solo da interventi di rafforzamento patrimoniale, in realtà è ben più frequente che le perdite siano causate più propriamente da fattori endogeni, quali ad es. errate scelte strategiche, inefficienze produttive, disfunzioni organizzative, incapacità del management, mancata razionalizzazione della rete distributiva.

Pertanto, la realizzazione di una consistente perdita, specie se indicativa di una strutturale incapacità reddituale, deve essere affrontata e risolta nel piano di risanamento non solo attraverso la previsione di un rafforzamento dei mezzi propri ma anche e soprattutto mediante azioni che implichino una ristrutturazione organizzativa, diretta a rimuovere le carenze e le disfunzioni organizzative, giungendo fino a un eventuale ricambio del management.

Qualora l’intervento sul capitale non fosse associato ad altre misure anche di natura organizzativa, evidentemente, potrebbe rivelarsi nell’immediato futuro solo una misura temporanea che determina, in realtà, per gli azionisti una ulteriore, quanto inutile, dispersione di risorse finanziarie.

Altre misure, da associare al rafforzamento del capitale, come già osservato, potrebbero più propriamente essere di tipo strategico, collegate all’esigenza di un riposizionamento sul mercato. Risulta necessario, quindi, che il rafforzamento dei mezzi propri abbia come obiettivo, comunque, la sostenibilità economica, nel senso di costante profittabilità dell’impresa bancaria, necessaria all’autofinanziamento e, quindi, alla crescita dell’impresa stessa. Ne consegue altresì che il piano, almeno in presenza di cospicui costi di struttura, potrebbe prevedere anche ipotesi di “dimagrimento” ad es. della rete delle filiali, del personale.

E’ un dato di fatto, ormai acquisito da tempo, che la Vigilanza, nel corso degli anni, ha sempre più spesso conferito un’importanza via via crescente all’aspetto organizzativo delle imprese bancarie, specie se legato allo specifico profilo dei presidi di controllo interno. Non è da escludere che, qualora le banche limitino il contenuto dei piani di risanamento ai profili patrimoniale, reddituale e finanziario, la Banca d’Italia possa chiedere, nell’ambito del procedimento di approvazione, modifiche anche sostanziali all’assetto organizzativo ed ai controlli interni delle banche che hanno formulato il piano.

Rilevante, in secondo luogo, è la misura del rafforzamento e il suo oggetto, se cioè si deve avere riguardo ai mezzi patrimoniali di qualità primaria o l’intervento possa essere relativo al patrimonio di qualità secondaria.

Per quanto concerne gli interventi sulla liquidità, l’indicazione, tenuto conto degli scenari di stress, non può, in prima battuta, che essere diretta a chiarire da quali fonti di finanziamento interne ed esterne è possibile il funding della banca.

Ad es. potenziali misure da adottare, per fronteggiare eventuali fabbisogni di liquidità, in condizioni di stress, potrebbero essere rappresentati dalla liquidazione di una parte del portafoglio titoli, dall’attivazione di risorse infragruppo (soluzioni interne), dal funding sul mercato, che potrebbe, peraltro, avere un costo elevato, in relazione al rating di cui gode l’intermediario, operazioni di cartolarizzazione di crediti (soluzioni esterne); soluzioni miste come la messa a disposizione di propri strumenti finanziari come collateral di finanziamenti reperiti sul mercato, etc..

Sotto tale profilo si possono davvero immaginare le più svariate soluzioni, quale ad es. accordi volti a prevedere, ad un determinato evento, l’esercizio di opzioni di vendita ad altri intermediari di rami d’azienda, di linee di business che si possono ritenere non strategiche, etc.

In tale ambito, è necessario fornire qualche precisazione sugli accordi infragruppo, potenzialmente in grado di favorire la redistribuzione della liquidità all’interno del gruppo di appartenenza.

L’istituto dell’accordo infragruppo [8], in realtà, è disciplinato da un’articolata serie di disposizioni, alcune delle quali dirette a prevedere poteri autorizzatori e di “tutela” [9] della Banca d’Italia. Ne consegue che, all’interno della formulazione del piano, qualora la banca intendesse prevedere l’inserimento di un accordo infragruppo volto a rendere possibile, in caso di necessità, il sostegno finanziario a favore di componenti del gruppo, dovrebbe dare avvio a un procedimento amministrativo volto a sottoporre ai poteri autorizzatori della Banca d’Italia il progetto di accordo stesso. Solo in esito all’autorizzazione del progetto, questo è portato all’attenzione dell’assemblea dei soci di ciascuna società del gruppo, per l’approvazione. L’attivazione poi del sostegno finanziario è legata all’assunzione della delibera di concessione del sostegno, adottata sulla base dell’accordo, le cui condizioni di attuazione sono previste dall’art. 69 – quinquiesdecies.

L’art. 159 bis (lett. e) richiede una stima dei tempi necessari per l’esecuzione di ciascun aspetto del piano. Senza una coerente indicazione circa la tempistica necessaria per la realizzazione di ciascun aspetto sostanziale del piano, non sussisterebbe neanche un piano di risanamento. Quest’ultimo, è ovvio che debba potersi realizzare entro tempi accettabili e coerenti rispetto alle situazioni di stress prefigurate. Ipotizzare tempi di intervento lunghi equivale a non volere il risanamento, a prescindere dal fatto che un risanamento con step troppo distanti corrisponde quasi sempre a prefigurare stime che si allontanano dalla realtà dei fatti e dalla concretezza dei risultati attesi.

La disciplina vigente richiede poi (cfr. lett. f) la descrizione dettagliata di eventuali impedimenti sostanziali all’esecuzione efficace e tempestiva del piano, tenuto conto dell’impatto sul resto del gruppo, sulla clientela e sulle controparti. In proposito, occorre prevedere in modo accurato non solo i possibili ostacoli ma anche tutte le possibili vischiosità legate alle peculiarità dell’intermediario che elabora il piano, che potrebbero essere di freno, di rallentamento dell’esecuzione del piano stesso, vista l’importanza del fattore tempo. Si allude naturalmente alle ineliminabili resistenze riguardanti il gruppo, in generale, e la clientela e le controparti. Va da sé che misure volte ad es. a modificare anche in modo rilevante l’attività svolta impattano sui rapporti giuridici esistenti e possono determinare ogni possibile genere di contenziosi con dipendenti, clienti e controparti.

Per quanto concerne l’individuazione delle funzioni essenziali, la descrizione contenuta nell’allegato alla Direttiva e nell’art. 159 bis è estremamente sintetica, limitandosi a richiamare le funzioni essenziali, senza aggiungere altro. Ciò potrebbe ingenerare il dubbio se il concetto di essenzialità sia riferibile a eventuali impatti sull’interesse generale alla stabilità finanziaria, in relazione alla quale è anche prevista la definizione di funzioni essenziali nell’art. 1, lett. bb) del decreto n. 180/2015 [10] ovvero debba essere riferita all’intermediario medesimo, cioè alla descrizione delle funzioni vitali di un determinato intermediario, vale a dire le attività e le funzioni che costituiscono l’attività principale o, comunque, le funzioni che determinano un maggior valore aggiunto al conto economico di una specifica impresa.

Si ritiene che l’interpretazione più coerente, rispetto ai principi della direttiva, volti a contenere soprattutto rischi sistemici, sia quella di individuare, nell’ambito del piano, le funzioni il cui venire meno avrebbero come effetto la instabilità finanziaria, così come chiarito dal d.lgs. n. 180. Tuttavia non si può neanche escludere, in astratto, che il piano possa individuare quali siano le funzioni per quello specifico ente che risultano essenziali, anche in relazione al concetto di “sostenibilità economica”, che la Direttiva introduce (cfr. infra).

Immediatamente collegato al precedente contenuto, è, quindi, la descrizione dettagliata delle procedure per determinare il valore e la commerciabilità delle linee di business principali, delle operazioni e delle attività dell’ente. Una dettagliata ed efficace descrizione della procedura di determinazione del valore delle linee di business rende più agevole e più celere l’adozione, in caso di necessità, delle misure di dismissione delle linee di business, facilitando altresì anche le valutazioni della stessa vigilanza.

L’art. 159 bis richiede inoltre la descrizione dettagliata:

delle modalità con le quali la pianificazione del risanamento è integrata nella struttura di governo aziendale;
delle policy e procedure che disciplinano l’approvazione del piano di risanamento;
l’identificazione delle persone responsabili della preparazione e dell’attuazione del piano all’interno dell’organizzazione.
Trattasi di contenuti estremamente rilevanti del piano di risanamento, che, come già sottolineato, è esso stesso uno strumento di governance aziendale. Le modalità attraverso cui avviene la pianificazione dovrebbe riguardare gli organi di vertice dell’ente, quindi, innanzitutto l’organo di amministrazione, con funzione di supervisione strategica, che dovrebbe stabilire le linee guida e le policy di approvazione. Le procedure dovrebbero seguire un approccio “circolare” tra la base e il vertice dell’azienda. L’organo con funzione di supervisione strategica dovrebbe essere in grado, attraverso una efficace ed efficiente reportistica proveniente dalle unità operative di base, di pianificare efficacemente – con l’ausilio dell’Alta Dirigenza e dell’organo con funzione di gestione – il risanamento aziendale.

E’ poi richiesta la descrizione dei dispositivi e delle misure per la preservazione e il ripristino dei fondi propri (cfr. supra). In precedenza, si faceva riferimento alla necessità che le eventuali misure di ripristino del capitale siano sempre assunte in un’ottica di “sostenibilità economica”. In tale segmento del piano devono essere indicate quali misure di conservazione ed eventuale ripristino in concreto dovranno e soprattutto potranno essere adottate.

Il decreto richiede anche la descrizione dei:

  1. dispositivi e delle misure che in concreto possano garantire all’ente un accesso adeguato a fonti di finanziamento di emergenza, comprese le potenziali fonti di liquidità. Inoltre, è necessario fornire una valutazione delle garanzie reali disponibili e una valutazione delle possibilità di trasferire liquidità tra entità del gruppo e linee di business, affinché l’ente possa continuare a svolgere le proprie funzioni e possa rispettare i propri obblighi alla scadenza. Trattasi di elementi di valutazione, tutti collegabili fra loro. Spesso la possibilità di reperire liquidità sul mercato in condizioni di stress si rende possibile solo a fronte della possibilità che l’ente ha di offrire in garanzia proprie attività, ciò che rende problematiche situazioni in cui l’attivo della banca interessata non sia agevolmente valutabile;
  2. dispositivi e delle misure volte a ridurre il rischio e la leva finanziaria. L’obiettivo è indicare quali possono essere, sulla base delle reali e concrete condizioni dell’ente, le misure volte a ridurre l’esposizione ai vari rischi dell’ente e a contenere la leva finanziaria. Dalla cessione di contratti, alla stipula di contratti derivati di copertura, etc.;
  3. dispositivi e delle misure volte a ristrutturare le proprie passività. L’elevato e strutturale livello di indebitamento, che costituisce un connotato tipico dell’intermediazione bancaria, può, a determinate condizioni, generare la necessità di una ricomposizione del passivo delle banche a causa di un’eccessiva esposizione al mismatching delle scadenze, dando luogo ad es. ad un allungamento delle stesse, attraverso l’incremento della raccolta obbligazionaria a fronte di un contenimento delle passività a vista;
  4. dispositivi e delle misure dirette a ristrutturare le linee di business. In molti casi, un’analisi accurata delle proprie linee di business potrebbe evidenziare, in presenza di determinate e plausibili condizioni di stress, la necessità di un efficientamento delle stesse, attraverso un ridisegno delle strutture organizzative e dei canali di distribuzione dei prodotti, etc..

L’art. in commento, infine, richiede anche la descrizione di altre azioni o strategie di gestione intese a ripristinare la solidità finanziaria nonché gli effetti finanziari previsti di tali azioni o strategie. Si tratta, in altri termini, di una disposizione di “chiusura”, nel senso che anche le azioni o le strategie non previste dall’articolo 159 – bis del TUB possono rappresentare un possibile contenuto del piano, purché siano finalizzate a ripristinare condizioni di solidità finanziaria e ne siano evidenziati gli effetti finanziari.

5. I poteri dell’Autorità di vigilanza

L’art. 69 – sexies del TUB prevede che la Banca d’Italia, entro sei mesi dalla trasmissione del piano di risanamento, verifichi la completezza e l’adeguatezza del piano in conformità ai criteri indicati nelle pertinenti disposizioni dell’UE. Se all’esito della verifica, emergano carenze, la Banca d’Italia può, fissando i relativi termini:

  • richiedere la presentazione di un piano modificato;
  • indicare modifiche specifiche da apportare al piano;
  • ordinare modifiche da apportare all’attività, alla struttura organizzativa, alla forma societaria della banca o del gruppo bancario ovvero altre misure per conseguire le finalità del piano.

Resta ferma la possibilità di adottare, se le circostanze lo richiedano, le misure previste dagli articoli 53 – bis e 67 – ter del TUB [11].

La disciplina del TUB, sopra richiamata, evidenzia poteri particolarmente pregnanti dell’autorità di vigilanza già nella fase iniziale di una possibile crisi. La formulazione del piano di risanamento, tuttavia, rientra nell’ambito degli strumenti preventivi di gestione della crisi; l’adozione del piano di risanamento, come osservato all’inizio, risponde in fondo all’esigenza di avere strumenti in grado di gestire una crisi ancora nella fase iniziale, evitando l’ulteriore deteriorarsi delle coordinate d’impresa e quindi il ricorso a forme e strumenti di gestione delle crisi ben più traumatici.

Pertanto, potrebbe sembrare eccessivo, già in questa fase, di preparazione del piano e quindi in assenza, lo ribadiamo, di qualsiasi segnale di crisi, dotare l’autorità di vigilanza di poteri particolarmente incisivi, di tipo sostanzialmente ablatorio, in quanto fortemente limitanti il diritto di impresa.

E’ infatti previsto il potere, non solo di chiedere modifiche al piano, ma soprattutto di “ordinare modifiche da apportare all’attività, alla struttura organizzativa o alla forma societaria della banca o del gruppo bancario”, giungendo altresì a prevedere ordini del tutto innominati e non determinati se non nella finalità “ordinare altre misure necessarie per conseguire le finalità del piano”.

Inoltre, se, per un verso, l’ordine di apportare modifiche alla struttura organizzativa e di limitare l’attività di una banca non sono sconosciute alle prassi di vigilanza adottate fino ad ora, per altro verso, l’ordine di modificare la forma societaria della banca o del gruppo, in via amministrativa, sembra rappresentare una novità sostanziale, che potrebbe incidere in modo significativo su prerogative e diritti non facilmente comprimibili se non alla luce del principio di ragionevolezza.

L’obiettivo che, con ogni probabilità, il legislatore (europeo) ha inteso raggiungere è stato quello di dotare le autorità di vigilanza di strumenti e poteri in grado di rendere il piano efficace, già in via prospettica, cioè in via preventiva rispetto alla sua esecuzione.

D’altronde, l’attuazione, anche parziale del piano, può essere richiesta dalla Banca d’Italia nel quadro dell’adozione delle misure di intervento precoce, vale a dire allorché si siano manifestati i primi segnali di crisi. E’ quindi possibile concludere nel senso che l’attuazione del piano ha maggiori possibilità di essere efficace se già, in fase di approvazione dello stesso, l’autorità di vigilanza sia dotata dei necessari poteri per indurre la banca a prevedere forme di intervento efficaci, sia pure solo in prospettiva.

E’ comunque da supporre che l’uso di tali poteri, particolarmente invasivi, da parte dell’autorità di vigilanza, sarà cauto e, in ogni caso, parametrato alla situazione di reale pericolo che il singolo intermediario introduce nell’ambito del sistema finanziario.

6. Conclusioni

I piani di risanamento si inseriscono in un quadro normativo generale nel quale il legislatore europeo, prima, e quello nazionale, poi, in sede di attuazione, hanno disciplinato sotto diversi profili la gestione delle crisi, cercando, tra l’altro, di dotare le autorità di vigilanza e, nel caso dei piani di risanamento, anche gli intermediari, di alcuni nuovi strumenti volti ad evitare, per quanto possibile, l’adozione di provvedimenti più invasivi che possono generare dispersione di risorse pubbliche e perdite di valore degli intermediari che versano in stato crisi.

La “logica” sottostante ai piani di risanamento è strettamente legata alla progressività del deterioramento dei profili tecnici di un intermediario. La crisi non sorge dal nulla, né si potrebbe legittimamente sostenere che essa è immediatamente irreversibile, appena dopo aver manifestato i primi segnali. Essa, per contro, si rivela progressivamente attraverso fasi di minore gravità fino a giungere a segnali che ne denotano l’irreversibilità.

I piani di risanamento, pertanto, sono preparati e adottati dalle banche nonché approvati dalla Vigilanza in una fase che potremmo definire di fisiologia mentre l’attuazione, anche parziale degli stessi, è legata al manifestarsi dei primi sintomi di crisi (fase della patologia), che, tuttavia, possono essere gestiti senza l’adozione, da parte delle autorità, di strumenti ben più “traumatici” di gestione delle crisi.

In definitiva, corrisponde all’interesse di tutti gli stakeholders degli intermediari, rientranti nell’ambito di applicazione del d.lgs. 181/2015, formulare piani di risanamento che possano costituire sia un valido strumento di governo aziendale, già nella fase della preparazione, sia un efficace strumento di gestione delle criticità, al fine di fermare sul nascere i primi focolai di crisi, contribuendo a restituire l’intermediario a un percorso di sana e prudente gestione.

 

[1] Nel testo si fa spesso riferimento alle banche, tuttavia, l’ambito di applicazione dell’obbligo di preparazione e adozione dei piani di risanamento è più vasto e riguarda anche altri intermediari, estendendosi anche alle SIM stand alone, che introducono un potenziale rischio di contagio nel sistema finanziario, autorizzate a prestare servizi di negoziazione per conto proprio, sottoscrizione e/o collocamento con assunzione a fermo o assunzione di garanzia nei confronti dell’emittente, gestione di sistemi multilaterali di negoziazione. Le SIM, appartenenti a gruppi bancari, non sono tenute all’adozione del piano, rilevando l’obbligo della capogruppo, fatta salva l’ipotesi in cui ciò non sia richiesto dalla Banca d’Italia. Risultano altresì tenute all’adozione di un piano di risanamento le società capogruppo poste al vertice del gruppo definito dall’art. 11 del TUF e le succursali italiane di Imprese di investimento extracomunitarie, che svolgono le attività sopra declinate.

[2] Cfr. “L’unione Bancaria Europea, Nuove istituzioni e regole di vigilanza e di gestione delle crisi bancarie”, Giuseppe Boccuzzi – Bancaria Editrice.

[3] Sui concetti di plausibilità ed eccezionalità, cfr. “Lo stress testing di Primo e Secondo Pilastro” di Marco Berlanda, in “Il Secondo Pilastro di Basilea e la sfida del capitale economico”, a cura di Andrea Resti – Bancaria Edtrice, pag. 67 e segg. L’autore circoscrive gli eventi plausibili a quelli osservati in passato ma che conservano un certo grado di attualità e ripetibilità nonché quelli che possono manifestarsi per la prima volta in un prossimo futuro, in relazione al prevedibile contesto ambientale, socio – economico. L’eccezionalità, poi, restringe ancora di più il campo degli eventi plausibili, che si identificano in quelli a bassissima frequenza e di estrema gravità per la banca.

[4] “Le banche locali e di credito cooperativo in prospettiva: vigilanza europea ed evoluzione normativa”. Intervento di Carmelo Barbagallo, Capo del Dipartimento di Vigilanza Bancaria e Finanziaria – Banca d’Italia. Bolzano, 12 febbraio 2015.

[5] “Seminario Istituzionale sulle tematiche relative alla riforma del settore delle banche di credito cooperativo” – Commissioni riunite: Sesta della Camera dei Deputati (Finanze) e Sesta del Senato della Repubblica (Finanze e Tesoro). Intervento di Carmelo Barbagallo, Capo del Dipartimento Vigilanza Bancaria e Finanziaria – Banca d’Italia. Senato della Repubblica – Roma 15 ottobre 2015.

[6] Cfr. nota precedente.

[7] Le lettere a) e b) richiedono rispettivamente: la lett. a) una sintesi degli elementi fondamentali del piano e una sintesi della capacità complessiva di risanamento, la lett. b) una sintesi delle modifiche essenziali apportate alla banca o al gruppo bancario dopo l’ultimo piano di risanamento.

[8] Nel testo si dà per scontato che l’accordo infragruppo possa rappresentare un possibile contenuto nella formulazione del piano di risanamento, pur in mancanza di una precisa disposizione in tal senso. Anzi, l’art. 69 – duodecies (Accordi di gruppo) sembrerebbe escludere tale possibilità, legando il funzionamento stesso dell’accordo di gruppo all’esistenza dei presupposti per l’adozione dell’intervento precoce da parte della Banca d’Italia. In realtà, depongono nel senso fatto proprio dal testo la stessa collocazione sistematica dell’istituto all’interno del d.lgs. 181/2015 – posto a cavallo tra i piani di risanamento e le misure di intervento precoci – e il primo comma del successivo articolo 69 – noviesdecies (collocato all’interno della Sez. 01-I: Misure di intervento precoce). Quest’ultimo, in particolare, rubricato attuazione dei piani di risanamento, prescrive che la Banca d’Italia, al ricorrere dei presupposti, può chiedere, tra l’altro, alla Banca o alla società capogruppo di un gruppo bancario di dare attuazione, anche parziale, al piano di risanamento adottato. Ciò posto, appare naturale ritenere che se da un lato l’esecuzione dell’accordo infragruppo, nell’ambito dell’esecuzione del piano, rientra tra le misure di intervento precoce, dall’altro lato, la sua previsione ben può (anzi deve) essere connessa alla formulazione del piano di risanamento, che è tipica misura di prevenzione, già all’atto della sua adozione da parte dell’Organo di supervisione strategica e approvazione da parte dell’Autorità di vigilanza, altrimenti non potrebbe essere eseguita in occasione dell’interveto precoce.

[9] I poteri autorizzatori riguardano l’autorizzazione del progetto di accordo elaborato dall’organo amministrativo mentre i poteri/doveri di “tutela” si concretizzano nel potere/dovere di vietare o limitare l’esecuzione del sostegno finanziario, benché la medesima autorità abbia autorizzato in precedenza il progetto, in quanto non ne sussistono più i presupposti (cfr. art. 69 – sexiesdecies). Trattasi, evidentemente, di valutazioni di pieno merito amministrativo e l’autorità può sostituire una propria valutazione a quella della banca.

[10] “Attività, servizi o operazioni la cui interruzione potrebbe compromettere la prestazione in uno o più Stati membri di servizi essenziali per il sistema economico o la stabilità finanziaria, in ragione della dimensione, della quota di mercato, delle interconnessioni esterne o interne, della complessità o dell’operatività transfrontaliera di una banca o di un gruppo, con particolare riguardo alla sostituibilità dell’attività, dei servizi o delle operazioni”.

[11] Trattasi di una serie di provvedimenti adottati verso la singola banca o la capogruppo diretti, tra l’altro, a convocare gli organi e il personale, ordinare la convocazione degli organi aziendali, fissando anche l’ordine del giorno, imporre restrizioni all’attività svolta in talune materie e, infine, disporre la rimozione di uno o più esponenti aziendali.