Anno 6° / 2018 –  Newsletter 7/2018

17 aprile 2018

PRIMO PIANO:

  • BANCA D’ITALIA: in consultazione le nuove disposizioni AML su organizzazione e controlli e adeguata verifica della clientela.
  • CONSOB: in consultazione le nuove disposizioni AML in materia di assetti organizzativi dei revisori legali e delle società di revisione.
  • ESMA: aggiornate Q&A in materia di trasparenza e struttura dei mercati.
  • COMITATO DI BASILEA: indetta la consultazione per modificare i requisiti di disclosure del terzo pilastro.
  • Prossimi convegni a cui parteciperanno come relatori i professionisti di AC Group: “Governance e controllo dei prodotti bancari e finanziari al dettaglio” (17 aprile 2018, Hotel Hilton, Milano); “Blockchain e Criptovalute – La rivoluzione digitale e la sfida per i regolatori” (31 maggio 2018, Centro Congressi Palazzo Stelline, Milano).

1. DECRETI, REGOLAMENTI E DISPOSIZIONI DI VIGILANZA

1.1. BANCA D’ITALIA – Estensione agli intermediari 106 TUB della disciplina transitoria del CRR

1.2. BANCA D’ITALIA – Prorogati i termini per il resoconto ICAAP/ILAAP

2. ORIENTAMENTI, LINEE GUIDA E Q&A

2.1. ESMA – Aggiornate le Q&A in materia di trasparenza e struttura dei mercati

2.2. IVASS – Lettera al mercato sulla verifica della correttezza delle informazioni raccolte

2.3. ESMA – Pubblicati i nuovi Technical Advice relativi al Regolamento Prospetto

2.4. IVASS – Lettera al mercato in merito all’aggiornamento sull’attività di liquidazione

2.5. ESMA – Pubblicato parere tecnico sulla regolamentazione delle commissioni di vigilanza applicabili ai repertori di dati sulle cartolarizzazioni

2.6. ESAs – Nuovo Report sui rischi e sulle vulnerabilità del sistema finanziario dell’Unione Europea

2.7. ESMA – Nuova Opinion sull’applicabilità dell’obbligo di negoziazione dei derivati in caso di ordini a pacchetto

2.8. CPMI e IOSCO – Nuovo Guida sull’aggregazione dati dei derivati OTC

2.9. COMITATO DI BASILEA – Nuovo documento di analisi delle diverse misure nazionali in materia di Early Intervention

3. CONSULTAZIONI

3.1. EBA – Consultazione in materia gestione dei reclami

3.2. EIOPA – Consultazione sulle modiche agli ITS in materia di reporting e disclosure

3.3. BANCA D’ITALIA – Consultazione sul recepimento degli orientamenti EBA in attuazione del CRR

3.4. ESMA – Consultazione sugli standard tecnici relativi alla registrazione dei repertori di dati sulle cartolarizzazioni

3.5. BANCA D’ITALIA – Consultazione sulle nuove disposizioni in materia di organizzazione e controlli AML

3.6. BANCA D’ITALIA – Consultazione sulle nuove disposizioni in materia di adeguata verifica della clientela

3.7. CONSOB – Consultazione sulle nuove disposizioni AML in materia di assetti organizzativi dei revisori legali e delle società di revisione

3.8. COMITATO DI BASILEA – Consultazione sulle modifiche ai requisiti di disclosure del terzo pilastro

4. PUBBLICAZIONI, CONVEGNI E NEWS DA AC GROUP

5.1. CONVEGNO – Governance e controllo dei prodotti bancari e finanziari al dettaglio

5.2. CONVEGNO – Blockchain e Criptovalute – La rivoluzione digitale e la sfida per i regolatori

anno 5° /2018 – PILL n. 3 – 2018

KEY WORDS: IV Direttiva Antiriciclaggio, AML

In data 9 febbraio 2018, la Banca d’Italia ha pubblicato una Comunicazione concernente le modalità con le quali adempiere agli obblighi antiriciclaggio previsti dal nuovo D. Lgs. 25 maggio 2017 n. 90, che recepisce la IV Direttiva Antiriciclaggio 2015/849 inerente alla prevenzione dell’uso del sistema finanziario a fini di riciclaggio e di finanziamento del terrorismo.

La Comunicazione fornisce indicazioni sia riguardo al periodo transitorio, in scadenza il prossimo 31 marzo, sia a quello successivo, fino all’entrata in vigore della nuova normativa di attuazione dell’Autorità di Vigilanza.

Nello specifico, il provvedimento si focalizza:

  1. sulla relazione tra le nuove norme introdotte dal Decreto e la normativa attuativa emanata in base alle vecchie previsioni di legge;
  2. sulle modalità e limiti dell’applicabilità dei Provvedimenti emanati dalla Banca d’Italia.

Per quanto concerne il primo punto, l’Autorità ha stabilito che, in caso di contrasto, le nuove norme introdotte dal D. Lgs. 90/2017 prevalgono le vecchie previsioni di legge, attenendosi al principio lex posterior derogat priori. Pertanto, gli intermediari sono tenuti ad “attenersi, fino al 31 marzo 2018, alle previsioni contenute nei provvedimenti della Banca d’Italia emanati in base alle vecchie previsioni di legge solo nella misura in cui esse siano compatibili con la nuova disciplina di legge”.

Per quanto attiene al secondo punto, l’Autorità, sempre in base al suddetto principio, ha stabilito, in relazione ai provvedimenti da essa emanati in attuazione alle vecchie previsioni di legge, che:

  • il Provvedimento della Banca d’Italia 10 marzo 2011 recante “Disposizioni attuative in materia di organizzazione, procedure e controlli interni volti a prevenire l’utilizzo degli intermediari e degli altri soggetti che svolgono attività finanziaria a fini di riciclaggio e di finanziamento del terrorismo” risulta in linea generale compatibile con il nuovo quadro normativo e quindi applicabile;
  • il Provvedimento della Banca d’Italia del 3 aprile 2013 recante “Disposizioni attuative per la tenuta dell’Archivio Unico Informatico e per le modalità semplificate di registrazione” non è più in vigore a causa dell’abrogazione delle diposizioni di legge che imponevano l’obbligo di registrare i dati nell’Archivio Unico Informatico. Tuttavia, in attesa di un provvedimento che disciplini gli obblighi di conservazione dei dati (ex artt. 31 e 32 del D. Lgs 90/2017) per l’assolvimento degli adempimenti antiriciclaggio e di norme di attuazione che possono anche consentire l’utilizzo di archivi informatizzati, l’utilizzo dell’Archivio Unico Informatico è considerato idoneo ad assolvere tali obblighi;
  • il Provvedimento della Banca d’Italia del 3 aprile 2013 recante “Disposizioni attuative in materia di adeguata verifica della clientela” risulta applicabile limitatamente agli aspetti che le nuove disposizioni di legge disciplinano in linea di continuità con le vecchie previsioni normative. Segnatamente, restano applicabili le norme che disciplinano la profilatura della clientela, l’ambito di applicazione, l’acquisizione di informazioni su scopo e natura del rapporto continuativo, il controllo costante del rapporto, gli obblighi rafforzarti di adeguata verifica e le connesse previsioni di operatività a distanza, ad eccezione delle PEPs “domestiche”, le quali sono incompatibili con la nuova normativa. Risultano tuttavia interamente inapplicabili la Parte Terza del suddetto Provvedimento sulle misure semplificate di adeguata verifica, nonché l’Allegato 1 sull’individuazione del titolare effettivo sub 2. Per quanto concerne le fattispecie introdotte dal D. Lgs. 90/2017, la Banca d’Italia ha stabilito che gli intermediari devono applicare direttamente gli obblighi di adeguata verifica come previsti dalle nuove norme di legge, in particolare le disposizioni ex da 17 a 30, essendo norme molto analitiche avendo incorporato aspetti in precedenza rimessi alla normativa di attuazione delle Autorità di Vigilanza.

Inoltre, per il corretto adempimento degli obblighi in materia di antiriciclaggio, la Banca d’Italia raccomanda agli intermediari di prendere in considerazione anche gli orientamenti congiunti delle Autorità di Vigilanza europee sulle misure semplificate e rafforzate di adeguata verifica della clientela e sui fattori di rischio pubblicati il 4 gennaio 2018, limitatamente alla compatibilità con l’ordinamento italiano. Infine, l’Autorità precisa che fino all’entrata in vigore dei nuovi provvedimenti attuativi di competenza della medesima, il rispetto da parte degli intermediari delle indicazioni contenute nella Comunicazione assicura la conformità con il nuovo quadro legislativo anche successivamente alla scadenza del periodo transitorio.

 

anno 5° /2018 – PILL n. 2 – 2018

KEY WORDS: IV Direttiva Antiriciclaggio, AML, Favor rei

La disciplina “antiriciclaggio” è stata recentemente riformulata dal d.lgs. n. 90 del 2017, che ha pressoché completamente riscritto il d. lgs. n. 231 del 2007.

Tra le tante novità introdotte ed ancora non approfondite adeguatamente, devono essere segnalati gli artt. 62 e 67, per un verso, e l’art. 69 per altro verso.

1. Le nuove complesse fattispecie dell’art. 62  

L’art. 62 conferma che all’interno del Titolo Quinto del “nuovo” d.lgs. n. 231 del 2007 non vi sono solo disposizioni che si limitano a prevedere sanzioni per condotte e fatti già previsti nei Titoli precedenti del d.lgs. stesso (in questo senso v. gli art. 56, primo comma, 57, primo comma, 58, primo comma, 58 comma sesto, 59 e 60). Nell’art. 62, infatti, il legislatore stabilisce non già solo la misura di sanzioni per condotte e vicende altrove sanzionate, ma configura direttamente complesse fattispecie al ricorrere delle quali si prevede l’irrogazione di sanzioni a carico degli intermediari e dei soggetti, ossia delle persone fisiche, titolari di funzioni di amministrazione, direzione e controllo degli intermediari.

Più precisamente con il primo comma dell’art. 62 viene delineata una particolare fattispecie che si realizza in caso di “violazioni gravi ripetute o sistematiche ovvero plurime” delle disposizioni elencate nell’articolo stesso. Al ricorrere di tale autonoma fattispecie si applica una sanzione che va da un minimo di 30.000 euro ad un massimo di 5.000.000 di euro, ovvero ad una sanzione pari al 10 per cento del fatturato annuo quando tale importo percentuale è superiore a 5.000.000.

Con il secondo comma si prevede una specifica sanzione per una condotta assai articolata posta in essere dalle persone fisiche titolari di posizioni di amministrazione, direzione e controllo: costoro sono sanzionati quando non abbiano assolto alle loro funzioni in tutto o in parte ed abbiano così agevolato la commissione di “violazioni gravi ripetute o sistematiche ovvero plurime” delle disposizioni di cui al primo comma dello stesso art. 62, ovvero abbiano esposto l’ente amministrato, diretto ecc. al rischio di riciclaggio o di finanziamento al terrorismo. Questa disposizione, in buona sostanza, sanziona la mancata adozione di quei presidi organizzativi che, ad esempio, l’art. 2381 c.c. pone a carico degli amministratori. In senso assolutamente analogo sono sanzionati i componenti del collegio sindacale che, ad esempio, non abbiano provveduto a rappresentare agli amministratori la necessità di adottare i presidi organizzativi suddetti o non abbiano rilevato l’insufficienza di quelli in concreto adottati. Ed ancora sono sanzionati i dirigenti che non abbiano dato tempestiva e diligente applicazione ai piani e presidi in ipotesi adottati.

Come si può intuire anche dai brevi cenni che è possibile fare in questa sede, la disposizione impatta in modo incisivo anche sui procedimenti amministrativi e sulle ispezioni in corso, dal momento che impone un sostanziale mutamento nella filosofia delle difese degli intermediari e dei loro esponenti, che – come peraltro sarebbe stato comunque auspicabile – dovranno porre maggiore attenzione a radicare le proprie difese sulla concreta organizzazione aziendale e sul merito delle iniziative assunte dagli organi di amministrazione e controllo, con intuitivo evidente incremento della possibile complessità ed articolazione delle difese stesse.

2. Il Favor rei e le nuove pronunce giurisprudenziali

Di rilevanza anche maggiore l’impatto dell’art. 69 del rinnovato d.lgs. n. 231 del 2007. In particolate con il primo comma si introducono due importanti modifiche allo stesso impianto delle sanzioni amministrative. Fino ad ora il mutamento della legge in materia di antiriciclaggio e di sanzioni amministrative per violazione della relativa disciplina è stato dominato dal principio sancito in via generale dall’art. 11 disp. prel. c.c. secondo il quale “la legge non dispone che per l’avvenire: essa non ha effetto retroattivo”. Il risultato dell’applicazione di tale norma è stato nel senso che ciascuna contestazione della legislazione antiriciclaggio è stata retta dalla normativa vigente nel tempo in cui la violazione fu commessa, senza che avesse alcuna rilevanza il fatto che leggi sopravvenute non sanzionassero più determinate condotte o le sanzionassero in misura più mite.

L’art. 69 d. lgs. n. 231 del 2007, recentemente introdotto, – come anticipato – modifica sensibilmente questo scenario, dal momento che con il suo primo comma stabilisce che “nessuno può essere sanzionato per un fatto che alla data di entrata in vigore delle disposizioni di cui al presente titolo non costituisce più illecito. Per le violazioni commesse anteriormente all’entrata in vigore del presente decreto, sanzionate in via amministrativa, si applica la legge vigente all’epoca della commessa violazione se più favorevole …”.

L’elemento immediatamente rilevante è costituito dalle parole “se più favorevole”: esse significano che è necessario procedere di volta in volta alla comparazione tra “la legge vigente all’epoca della commessa violazione” ed il decreto n. 231 del 2007 così come recentemente modificato, onde stabilire quale delle due normative sia la “più favorevole” ed applicare quindi al caso di specie quest’ultima.

La disposizione non sembra porre limiti all’applicazione di questa estensione del “favor rei”, proprio del diritto penale, alle sanzioni amministrative, nel senso che tale principio sembra applicabile sia alle violazioni commesse nel vigore della legge precedente meno favorevole per le quali sia ancora in corso il procedimento sanzionatorio, sia alle violazioni commesse nel vigore della legge meno favorevole per le quali siano stati adottati provvedimenti sanzionatori, i cui giudizi di opposizione però non siano ancora coperti da giudicato. In altre parole, non sembrerebbe godere del supporto normativo il contrario orientamento (condiviso dal Ministero dell’Economia) che sembrerebbe optare per l’esclusiva applicabilità in via amministrativa del favor rei in analisi. A conferma di ciò si segnala che la sentenza N. 17193 pronunciata dal Tribunale di Roma in data 13 settembre 2017 (la prima ad oggi conosciuta sul tema), sia stata oggetto di gravame da parte del Ministero dell’Economia, il quale ha, in particolare, avversato la decisione del Giudice romano in punto alla “non estensione della nuova disciplina ai procedimenti in corso”.

Tuttavia l’interpretazione sulla portata applicativa della nuova disciplina avanzata dallo Studio oltre che nella citata sentenza (N. 17193) del Tribunale di Roma pare trovare conferme nell’orientamento della giurisprudenza di merito che si sta sviluppando su omologhe controversie, avanti il medesimo Tribunale di prime cure[1].

Il seminario organizzato in data 22 febbraio 2018 presso la sede di AC Firm si propone di approfondire i principali passaggi che caratterizzano le motivazioni delle prime decisioni della giurisprudenza di merito, prendendo spunto dalla sentenza del Tribunale di Roma del 13 settembre 2017.

[1] Emblematico il provvedimento del 6 gennaio u.s., con il quale il giudice ha sospeso l’efficacia esecutiva di un decreto con il quale il Ministero dell’Economia irrogava a una banca una sanzione per violazione della normativa antiriciclaggio. Nel motivare il provvedimento di sospensione, il giudice richiama la norma del nuovo art. 69 del d. lgs. n. 231/2007, il quale, come noto, prevede espressamente l’applicazione del principio del favor rei (ovvero l’applicazione della norma più favorevole alle violazioni commesse anteriormente alla entrata in vigore della nuova legge), precisando altresì che la novella non contiene “alcun riferimento temporale al momento di emissione del decreto sanzionatorio.”

anno 4° /2017 – PILL n. 6 – 2017

KEY WORDS: IV Direttiva Antiriciclaggio, AML

La disciplina “antiriciclaggio” è stata recentemente riformulata dal d.lgs. n. 90 del 2017, che ha pressoché completamente riscritto il d. lgs. n. 231 del 2007. Tra le tante novità introdotte ed ancora non approfondite adeguatamente, devono essere segnalati gli artt. 62 e 67, per un verso, e l’art. 69 per altro verso.

1. Le nuove complesse fattispecie dell’art. 62

L’art. 62 conferma che all’interno del Titolo Quinto del “nuovo” d.lgs. n. 231 del 2007 non vi sono solo disposizioni che si limitano a prevedere sanzioni per condotte e fatti già previsti nei Titoli precedenti del d.lgs. stesso (in questo senso v. gli art. 56, primo comma, 57, primo comma, 58, primo comma, 58 comma sesto, 59 e 60). Nell’art. 62, infatti, il legislatore stabilisce non già solo la misura di sanzioni per condotte e vicende altrove sanzionate, ma configura direttamente complesse fattispecie al ricorrere delle quali si prevede l’irrogazione di sanzioni a carico degli intermediari e dei soggetti, ossia delle persone fisiche, titolari di funzioni di amministrazione, direzione e controllo degli intermediari.

Più precisamente con il primo comma dell’art. 62 viene delineata una particolare fattispecie che si realizza in caso di “violazioni gravi ripetute o sistematiche ovvero plurime” delle disposizioni elencate nell’articolo spesso. Al ricorrere di tale autonoma fattispecie si applica una sanzione che va da un minimo di 30.000 euro ad un massimo di 5.000.000 di euro, ovvero ad una sanzione pari al 10 per cento del fatturato annuo quando tale importo percentuale è superiore a 5.000.000.

Con il secondo comma si prevede una specifica sanzione per una condotta assai articolata posta in essere dalle persone fisiche titolari di posizioni di amministrazione, direzione e controllo: costoro sono sanzionati quando non abbiano assolto alle loro funzioni in tutto o in parte ed abbiano così agevolato la commissione di “violazioni gravi ripetute o sistematiche ovvero plurime” delle disposizioni di cui al primo comma dello stesso art. 62, ovvero abbiano esposto l’ente amministrato, diretto ecc. al rischio di riciclaggio o di finanziamento al terrorismo. Questa disposizione, in buona sostanza, sanziona la mancata adozione di quei presidi organizzativi che, ad esempio, l’art. 2381 c.c. pone a carico degli amministratori. In senso assolutamente analogo sono sanzionati i componenti del collegio sindacale che, ad esempio, non abbiano provveduto a rappresentare agli amministratori la necessità di adottare i presidi organizzativi suddetti o non abbiano rilevato l’insufficienza di quelli in concreto adottati. Ed ancora sono sanzionati i dirigenti che non abbiano dato tempestiva e diligente applicazione ai piani e presidi in ipotesi adottati.

Come si può intuire anche dai brevi cenni che è possibile fare in questa sede, la disposizione impatta in modo incisivo anche sui procedimenti amministrativi e sulle ispezioni in corso, dal momento che impone un sostanziale mutamento nella filosofia delle difese degli intermediari e dei loro esponenti, che – come peraltro sarebbe stato comunque auspicabile – dovranno porre maggiore attenzione a radicare le proprie difese sulla concreta organizzazione aziendale e sul merito delle iniziative assunte dagli organi di amministrazione e controllo, con intuitivo evidente incremento della possibile complessità ed articolazione delle difese stesse.

2. Il Favor rei

Di rilevanza anche maggiore l’impatto dell’art. 69 del rinnovato d.lgs. n. 231 del 2007. In particolare, con il primo comma si introducono due importanti modifiche allo stesso impianto delle sanzioni amministrative. Fino ad ora il mutamento della legge in materia di antiriciclaggio e di sanzioni amministrative per violazione della relativa disciplina è stato dominato dal principio sancito in via generale dall’art. 11 disp. Prel. c.c. secondo il quale “la legge non dispone che per l’avvenire: essa non ha effetto retroattivo”. Il risultato dell’applicazione di tale norma è stato nel senso che ciascuna contestazione della legislazione antiriciclaggio è stata retta dalla normativa vigente nel tempo in cui la violazione fu commessa, senza che avesse alcuna rilevanza il fatto che leggi sopravvenute non sanzionassero più determinate condotte o le sanzionassero in misura più mite.

L’art. 69 d. lgs. n. 231 del 2007, recentemente introdotto, – come anticipato – modifica sensibilmente questo scenario, dal momento che con il suo primo comma stabilisce che “nessuno può essere sanzionato per un fatto che alla data di entrata in vigore delle disposizioni di cui al presente titolo non costituisce più illecito. Per le violazioni commesse anteriormente all’entrata in vigore del presente decreto, sanzionate in via amministrativa, si applica la legge vigente all’epoca della commessa violazione se più favorevole …”.

L’elemento immediatamente rilevante è costituito dalle parole “se più favorevole”: esse significano che è necessario procedere di volta in volta alla comparazione tra “la legge vigente all’epoca della commessa violazione” ed il decreto n. 231 del 2007 così come recentemente modificato, onde stabilire quale delle due normative sia la “più favorevole” ed applicare quindi al caso di specie quest’ultima.

La disposizione non sembra porre limiti all’applicazione di questa estensione del “favor rei”, proprio del diritto penale, alle sanzioni amministrative, nel senso che tale principio sembra applicabile sia alle violazioni commesse nel vigore della legge precedente meno favorevole per le quali sia ancora in corso il procedimento sanzionatorio, sia alle violazioni commesse nel vigore della legge meno favorevole per le quali siano stati adottati provvedimenti sanzionatori, i cui giudizi di opposizione però non siano ancora coperti da giudicato. In altre parole, non sembrerebbe godere del supporto normativo il contrario orientamento (secondo taluno condiviso dal Ministero dell’Economia, ma la parola sul punto è alla Magistratura) che sembrerebbe optare per l’esclusiva applicabilità in via amministrativa del favor rei in analisi.

 

Milano, 13 ottobre 2017

Grand Hotel et de Milan

L’Arbitro per le Controversie Finanziarie (ACF)

 

Le prime decisioni e gli orientamenti dell’ACF: servizi esecutivi, servizi prestati con consulenza e “bene della vita” richiesto dall’investitore

Prof. Filippo Annunziata

Milano, 29 settembre 2017

Hotel Hilton Milano

La preparazione al regime MiFID2/MiFIR

I nuovi obblighi di trasparenza informativa e il rafforzamento dell’investor protection

 

I requisiti generali per la prestazione dell’informativa pre-contrattuale e on-going

Prof. Filippo Annunziata

 

Milano, 28 settembre 2017

Milano – Spazio Cairoli – Vicolo San Giovanni sul Muro 5

 

IV DIRETTIVA ANTIRICICLAGGIO LE PRINCIPALI NOVITÀ

L’impatto della IV Direttiva sul comparto assicurativo
Le fasi del processo di autovalutazione Adeguata verifica della clientela Identificazione titolare effettivo

Obblighi di segnalazione
Impatto sull’organizzazione interna Responsabilità e quadro sanzionatorio

 

Le principali novità in materia di obblighi di segnalazione delle operazioni sospette

Avv. Antonio Di Giorgio