Anno 4° / 2017 –  Newsletter 22/2017

17 ottobre 2017

PRIMO PIANO:

  • NPL: consultazione pubblica della BCE su un Addendum alle linee guida per le banche sugli NPL
  • MAR: linee guida CONSOB su Gestione delle informazioni privilegiate e di Raccomandazioni d’investimento
  • Prossimi convegni a cui parteciperanno come relatori i professionisti di AC Group: “Le modifiche al TUF con recepimento della MiFID e l’adeguamento al MiFIR “ (25 ottobre 2017, Hotel NH Milano Turing); “Gestione e valutazione degli NPL e linee guida BCE” (26 ottobre 2017, Centro Congressi Palazzo Stelline); “Il processo di outsourcing nelle banche e nelle assicurazioni” (8 novembre 2017, NH Milano Touring); “MiFiD2 alla luce del Decreto 3 agosto 2017 N. 129” (10 novembre 2017, Centro Congressi Palazzo Stelline); “La verifica dei requisiti degli esponenti bancari” (16 novembre 2017, NH Milano Touring)

1. LEGISLAZIONE NAZIONALE

1.1. PARLAMENTO – Approvata la delega al Governo per la Riforma della Legge Fallimentare

2. DECRETI, REGOLAMENTI E DISPOSIZIONI DI VIGILANZA

2.1. AGENZIA DELLE ENTRATE – Chiarimenti sul regime del c.d. “carried interest”

2.2. IVASS – Modifiche al Regolamento sulla procedura di presentazione sulla gestione dei reclami

3. ORIENTAMENTI, LINEE GUIDA E Q&A

3.1. EBA – Aggiornamento del Risk Dashboard

3.2. EIOPA – Nuove Q&A su Solvency II

3.3. ESMA – Q&A sulla tutela degli investitori, struttura del mercato e trasparenza in adeguamento al regime MiFID II/MiFIR

3.4. ESMA – Aggiornate le Q&A in materia AIFMD e direttiva UCITS

3.5. BIS/FSI – Suggerimenti sulla gestione dei crediti deteriorati (NPL)

3.6. ESMA – Nuove Q&A sul post-trading in adeguamento alla MiFID/MiFIR

3.7. MEF – FAQ sulle novità introdotte dalla nuova normativa antiriciclaggio

3.8. MEF – Relazione annuale sulla valutazione delle attività di prevenzione del riciclaggio e del finanziamento del terrorismo

3.9. EBA – Opinion sui trasferimenti post Brexit

3.10. CONSOB – Adottate le Linee Guida in materia di Gestione delle Informazioni Privilegiate e di Raccomandazioni d’investimento

4. CONSULTAZIONI

4.1. BCE – Consultazione su un progetto di Addendum alle linee guida per le banche sui crediti deteriorati (NPL)

4.2. EBA – Consultazione sulle modifiche agli ITS relativi alla trasmissione delle informazioni per i piani di risanamento

5. PUBBLICAZIONI, CONVEGNI E NEWS DA AC GROUP

5.1. CONVEGNO – Le modifiche al TUF con il recepimento della MiFID e l’adeguamento al MiFIR

5.2. CONVEGNO – Gestione e valutazione degli NPL e linee guida BCE

5.3. CONVEGNO – Il processo di outsourcing nelle banche e nelle assicurazioni

5.4. CONVEGNO – MiFiD2 alla luce del Decreto 3 agosto 2017 N. 129

5.5. CONVEGNO – La verifica dei requisiti degli esponenti bancari

 

Anno 4° / 2017 –  Newsletter 12/2017

6 giugno 2017

PRIMO PIANO:

  • Consultazione sugli obblighi informativi a carico dei gestori: modifiche alle Circolari Banca d’Italia n. 189 del 2013, n. 286 del 2013, n. 154 del 1991 e alla Delibera CONSOB n. 17297 del 2010
  • Il Consiglio dei Ministri approva, in esame definitivo, il decreto di attuazione della IV Direttiva Antiriciclaggio
  • Prossimi convegni a cui partecipano come relatori i professionisti di AC Group: “Gli adempimenti antiriciclaggio dopo il recepimento della IV Direttiva” (8 giugno 2017, Centro Congressi Palazzo Stelline) – “Il rischio di outsourcing nel settore bancario e finanziario” (15 giugno 2017, Hotel NH Milano Turing) – “Nullità dei contratti di investimento e bancari in difetto di sottoscrizione della banca – Le nuove frontiere del contenzioso” (20 giugno 2017, Centro Congressi Palazzo Stelline)

1. LEGISLAZIONE EUROPEA

1.1. GAZZETTA UFFICIALE DELL’UNIONE EUROPEA – Pubblicata la Shareholders Rights Directive

1.2 GAZZETTA UFFICIALE DELL’UNIONE EUROPEA – Pubblicato un regolamento delegato in materia di cessioni parziali di beni nel quadro BRRD

2. LEGISLAZIONE NAZIONALE

2.1. CONSIGLIO DEI MINISTRI – Approvato il decreto di attuazione della IV Direttiva antiriciclaggio

2.2. CONSIGLIO DEI MINISTRI – Approvate le nuove disposizioni per l’attività di “compro oro”

3. DECRETI, REGOLAMENTI E DISPOSIZIONI DI VIGILANZA

3.1. CONSOB – Modifiche sul Regolamento di Borsa

4. CONSULTAZIONI

4.1. CONSOB e BANCA D’ITALIA – Consultazione sugli obblighi informativi a carico dei gestori

5. ORIENTAMENTI, LINEE GUIDA E Q&A

5.1. EBA – Pubblicate le linee guida sulla valutazione del rischio ICT

5.2. BANCA D’ITALIA – Adeguamento segnalazioni di vigilanza

5.3. ESMA – Parere sull’applicabilità ai derivati OTC degli obblighi previsti per gli strumenti negoziati su una trading venue

5.4. CONSOB – Richiamo sull’obbligo di segnalazione dei contratti derivati ai sensi del Regolamento EMIR

5.5. EIOPA – Pubblicate nuove Q&A su politiche di remunerazione e reporting di vigilanza (Solvency II)

5.6. CAMERA – Dossier del Servizio Studi sullo schema di decreto di attuazione della MiFID II

5.7. FSB e BIS – Pubblicata un’analisi del funzionamento dei mercati creditizi FinTech

5.8. ESMA – Aggiornate le Q&A in materia AIFMD e UCITS

5.9. EBA – Pubblicati RTS sulle valutazioni nell’ambito dei procedimenti di risoluzione

5.10. ESMA – Pubblicate le Linee Guida sulla product governance (MiFID II)

6. PUBBLICAZIONI, CONVEGNI E NEWS DA AC GROUP

6.1. CONVEGNO – Gli adempimenti antiriciclaggio dopo il recepimento della IV Direttiva

6.2. CONVEGNO – Il rischio di outsourcing nel settore bancario e finanziario

6.3. CONVEGNO – Nullità dei contratti di investimento e bancari in difetto di sottoscrizione della banca – Le nuove frontiere del contenzioso

Anno 4° / 2017 –  Newsletter 11/2017

22 maggio 2017

PRIMO PIANO:

  • Politiche e prassi di remunerazione: consulta l’articolo di AC GROUP su dirittobancario.it sulle modifiche al Regolamento Congiunto Banca d’Italia – Consob;
  • BRRD – consultazione dell’EBA sui criteri di ammissibilità per la concessione degli obblighi semplificati nei piani di risanamento e di risoluzione;
  • Prossimi convegni a cui partecipano come relatori i professionisti di AC Group: “Parole in nota” (24 maggio 2017, Sala Mattioli di Gallerie d’Italia) – “Gli adempimenti antiriciclaggio dopo il recepimento della IV Direttiva” (8 giugno 2017, Centro Congressi Palazzo Stelline) – “Il rischio di outsourcing nel settore bancario e finanziario” (15 giugno 2017, Hotel NH Milano Turing).

1. LEGISLAZIONE EUROPEA

1.1. GAZZETTA UFFICIALE DELL’UNIONE EUROPEA – Rettifiche al Regolamento relativo ai documenti contenenti le informazioni chiave per i PRIIPS

1.2 CONSIGLIO DELL’UE – Regolamento sui fondi comuni monetari (FCM)

1.3 CONSIGLIO DELL’UE – Adottato il regolamento sui prospetti per l’emissione e l’offerta di titoli

1.4 GAZZETTA UFFICIALE DELL’UNIONE EUROPEA – Regolamento di esecuzione in materia di informazioni tecniche per il calcolo delle riserve tecniche e dei fondi propri di base per le segnalazioni

2. LEGISLAZIONE NAZIONALE

2.1. GAZZETTA UFFICIALE – Modifiche al Regolamento Congiunto e al Regolamento Emittenti in recepimento della Direttiva UCITS V

3. DECRETI, REGOLAMENTI E DISPOSIZIONI DI VIGILANZA

3.1. IVASS – Aggiornate le istruzioni operative sul Regolamento in materia di segnalazioni statistiche

3.2. IVASS – Istruzioni per la trasmissione informatica dei report di vigilanza RSR – SFCR – ORSA

3.3 BANCA D’ITALIA – Comunicazione in materia di adeguamento delle segnalazioni di vigilanza

4. ORIENTAMENTI, LINEE GUIDA E Q&A

4.1. EBA – Linee guida in materia di pratiche di gestione del rischio di credito e contabilizzazione delle perdite attese su crediti

4.2. BCE – Guida alla verifica dei requisiti di professionalità ed onorabilità degli esponenti bancari

4.3. BCE – Guida in materia di operazioni a leva (leveraged transactions)

5. CONSULTAZIONI

5.1. EBA – Consultazione sui criteri di ammissibilità per la concessione degli obblighi semplificati nei piani di risanamento e di risoluzione

5.2 EBA – Consultazione sugli orientamenti in materia di misure di sicurezza per i rischi operativi e di sicurezza per la prestazione di servizi di pagamento

5.3 CONSOB – Consultazione sulla rappresentazione nel bilancio degli effetti delle fusioni

6. PUBBLICAZIONI, CONVEGNI E NEWS DA AC GROUP

6.1. DIRITTO BANCARIO – Le politiche e le prassi di remunerazione e incentivazione nel Regolamento congiunto: l’adeguamento alla UCITS V

6.2. EVENTO – Parole in nota

6.3. CONVEGNO – Gli adempimenti antiriciclaggio dopo il recepimento della IV Direttiva

6.4. CONVEGNO – Il rischio di outsourcing nel settore bancario e finanziario

6.5. CONVEGNO – Nullità dei contratti di investimento e bancari in difetto di sottoscrizione della banca – Le nuove frontiere del contenzioso

1. Premessa

Nello scorso mese di febbraio, la Banca d’Italia, nel comunicare al sistema bancario e alle SIM rientranti nel campo di applicazione della BRRD il termine del 30 aprile 2017 per la presentazione dei piani di risanamento, ne ha fornito uno schema di compilazione.

Il presente elaborato ha la finalità di agevolare, attraverso alcune indicazioni pratiche e di massima, la stesura dei piani in modalità semplificata. Tali indicazioni non possono che essere “di massima”, posto che ogni ente tenuto alla presentazione del piano, ha propri connotati operativi, dimensionali, di struttura organizzativa più o meno articolata e interconnessioni con altri enti e con il sistema in generale, che determineranno scelte necessariamente diverse che non potrebbero essere, tutte, oggetto di disamina.

Nel prosieguo dell’articolo il riferimento agli enti è da ritenersi relativo a Banche e SIM di cui all’art. 55-bis del TUF. Inoltre, il riferimento all’ente non esclude che le stesse considerazioni non possano estendersi anche al concetto di gruppo. Allorché l’articolo fa riferimento al gruppo le considerazioni o commenti alle disposizioni riguardano quindi il gruppo.

Quadro normativo di riferimento per la formulazione del piano

La “cornice generale” dei piani di risanamento è resa dalle disposizioni del TUB Titolo IV, Capo 01-I, per le banche, e dal TUF, Titolo IV, Capo 1 bis, per le SIM tenute agli obblighi di redazione dei piani.

Il “quadro di riferimento” è quindi completato dal Regolamento delegato UE 2016/1075 del 23 marzo 2016, che fornisce indicazioni fondamentali sui contenuti dei piani e sui criteri di valutazione ai quali si atterranno le autorità nel giudicarli. L’EBA, poi, ha emanato indicazioni tecniche aventi ad oggetto gli indicatori quantitativi e qualitativi (EBA/GL/2015/02), gli scenari da utilizzare nelle prove di stress (EBA/GL/2014/06), disposizioni in merito agli obblighi semplificati (EBA/GL/2015/16).

2. Gestione

2.1 Integrazione e coerenza con l’assetto generale

In coerenza con le disposizioni sul governo societario di cui alla Circolare 285 della Banca d’Italia – secondo le quali gli organi aziendali “devono assicurare il governo dei rischi a cui la banca si espone, individuandone per tempo le fonti, le possibili dinamiche, i necessari presidi…” – occorre quindi descrivere la concreta integrazione del piano di risanamento, quale strumento (o più esattamente presidio) di governo dei rischi, nell’ambito della complessiva corporate governance aziendale.

In particolare, occorrerà rappresentare:

  • come il piano si integri ai più alti livelli di governance dell’ente, con la partecipazione dell’organo di supervisione strategica, che approva il piano (cfr. infra), dell’organo con funzione di gestione e l’Alta Direzione (A.D./Direttore Generale), responsabili della concreta formulazione insieme ad alcune strutture e/o funzioni dell’ente (ad es. Legal, Risk management, HR, etc.), del Comitato Rischi, se costituito[1], che dovrà fornire un proprio parere in merito, dell’organo con funzioni di controllo, che in quanto deputato tra l’altro a vigilare sulla corretta amministrazione e sulla funzionalità del sistema dei controlli interni, non si potrà esimere dallo svolgere, attraverso apposite riunioni, un esame approfondito del piano di risanamento;

  • quali strutture o funzioni parteciperanno alla formulazione del piano. Di significativa importanza sarà la partecipazione ad es. della Funzione Risk Management, che, come noto, è coinvolta ampiamente nel processo di formulazione del RAF (cfr. infra), della Funzione di Pianificazione strategica (laddove esistente), della Funzione legale, che dovrà offrire il proprio contributo tecnico/giuridico per più aspetti del piano (cfr. infra), della Funzione Risorse Umane (e/o Relazioni sindacali), che interviene per quanto concerne aspetti di estrema delicatezza, dalle probabili previsioni di modifica del sistema di remunerazione e incentivazione alla possibile riduzione del personale, della Funzione Organizzazione, laddove, come presumibile, il piano di risanamento preveda mutamenti organizzativi e di processo;

  • quali saranno le modalità di impatto trasversale del piano di risanamento sul funzionamento almeno delle principali UU.OO o Funzioni aziendali. In particolare, la descrizione di come il piano di risanamento si integra nella complessiva corporate governance non può limitarsi a individuare compiti e responsabilità delle UU.OO (o Funzioni) per la partecipazione alla concreta stesura del piano (cfr. supra), ma deve necessariamente estendersi a come (descrizione di modalità e tempistiche) il piano stesso impatta sul funzionamento (e quindi sui compiti delle UU.OO., sui processi lavorativi delle stesse e sulle connesse responsabilità), ciò che agevola poi la stessa attuazione, se necessaria, del piano di risanamento. Se così non fosse, l’integrazione del piano di risanamento nella corporate governance, non avrebbe l’efficacia auspicata dalla Vigilanza. Come si avrà modo di spiegare meglio più avanti con riguardo al funzionamento degli indicatori, ad es., il realizzarsi di certe condizioni economiche (indicatore di redditività) non potrà non provocare l’avvio di determinati processi, ad es. di revisione delle politiche retributive, di riconsiderazione delle policy in materia di gestione del portafoglio titoli di negoziazione, etc.

  • come potrà riflettersi nella stessa rappresentazione del RAF e dell’ICAAP. Per quanto concerne il RAF, il Piano di Risanamento se da un lato impatterà certamente sulle modalità di rientro da una “violazione” della c.d. Risk Capacity, dall’altro non può non avere concrete conseguenze anche in quello spazio esistente tra Risk Tolerance e Risk Capacity in funzione di prevenzione del deteriorarsi della situazione. Viceversa, lo spazio esistente tra Risk Tolerance e Risk appetite può essere lasciato ad azioni gestionali mirate per riportare i rischi entro la soglia del Risk Appetite (stabilita dallo stesso ente), ma non per questo da prevedere in un apposito Recovery Plan. Per quanto riguarda le valutazioni di adeguatezza del capitale interno (c.d. ICAAP), il piano non può non riguardarle da vicino, soprattutto considerata la prima categoria di indicatori (indicatori di risanamento riguardanti la posizione patrimoniale);

  • i presupposti utilizzati per calibrare adeguatamente le soglie per gli indicatori prescelti. In argomento, occorre:

    – considerare gli esiti dello SREP della Vigilanza, che fissa coefficienti ad hoc;

    – non tenere conto dei buffer di capitale (ad es. la riserva anticiclica), come esplicitamente richiesto dall’EBA nelle linee guida;

    – rivalutare periodicamente le soglie adattandole a eventuali cambiamenti di contesto interno/esterno;

  • quali concrete conseguenze avrà sui sistemi di reporting e, quindi, sui flussi informativi diretti agli organi aziendali. E’ facile immaginare, ad es., che il cd. “cruscotto” dei Risk Manager si dovrà arricchire degli indicatori contenuti nei piani di risanamento al fine di rendere consapevoli gli organi dell’avvicinarsi delle soglie che richiedono l’attuazione del piano stesso. In proposito le linee guida dell’EBA parlano esplicitamente di attento monitoraggio attraverso un “sistema di semafori” (trafic light approach) o utilizzo di una metrica progressiva che consenta una effettiva acquisizione di consapevolezza dell’avvicinarsi di una situazione di crisi.

In definitiva, per poter confermare che il piano di risanamento sia integrato nel governo dell’azienda, esso dovrà essere necessariamente assimilato quale ulteriore strumento (o presidio) – complementare alle “valutazioni” dell’ICAAP e alle “misure” presenti nel RAF – che si inserisce nel quadro complessivo della gestione aziendale dei rischi.

2.2 Elaborazione e approvazione dei piani di risanamento

A prescindere dall’esplicita attestazione, che il piano è stato approvato dall’organo con funzione di supervisione strategica, ciò che rileva effettivamente è la descrizione delle politiche e delle procedure che portano alla formulazione del piano di risanamento.

Ogni ente interessato ha quindi l’obbligo di stesura di:

a) una policy, nell’ambito della quale stabilire le linee guida di formulazione del piano, avendo cura di renderle coerenti con il piano strategico, i propri connotati operativi (cd. modello di business approvato dall’organo con funzione di supervisione strategica), la propria articolazione organizzativa e dimensionale;

b) una procedura che descriva in modo particolareggiato:

  • le responsabilità delle varie Funzioni aziendali nella elaborazione, nel riesame e nell’aggiornamento del piano. Si rammenta, in proposito, che i piani semplificati devono essere presentati il 30 aprile ad anni alterni, quindi ogni due anni qualora siano aggiornati. In caso contrario è sufficiente un’attestazione che il piano non necessita di aggiornamento. In tale ambito, occorre altresì attribuire precise responsabilità in capo alle Funzioni che saranno responsabili dell’attuazione del piano stesso;
  • le concrete modalità di sviluppo del processo di formulazione del piano, con indicazione, quindi, di tempi, UU.OO. interessate dall’istruttoria, Organo proponente (Organo con funzione di gestione/Alta Direzione);
  • il sub-processo di approvazione del piano, per il quale la B.I. dà una sola indicazione, con riguardo all’organo competente per l’approvazione (Organo con funzione di supervisione strategica). Tuttavia, non si ritiene che il sub-processo in questione sia particolarmente complesso. Infatti, una volta completata l’istruttoria, occorre prevedere il termine entro il quale il piano è inviato agli organi di supervisione strategica e all’organo di controllo e la relativa convocazione.

Per contro, di maggiore interesse, è certamente la strutturazione della fase istruttoria, che appare di maggiore rilievo per una funzionale formulazione del piano di risanamento. In particolare, si intende fare riferimento a, ossia:

  • la concreta e precisa previsione delle Funzioni e/o UU.OO. che partecipano alla stesura del piano;
  • il contributo che ognuna delle Funzioni e/o UU.OO deve apportare alla formulazione del piano. La procedura, quindi, dovrebbe descrivere il contributo che l’organo di supervisione strategica deve attendersi da ognuna di esse.

2.3 Procedure di escalation

2.3.1 Escalation interna e processo decisionale

Inizia la fase che potremmo definire: “il cuore” del piano di risanamento. Le indicazioni fornite dagli enti in questa sede saranno oggetto di particolare attenzione da parte dell’Autorità di Vigilanza, che non si potrà esimere da una valutazione di pieno merito sulla loro funzionalità, intesa come coniugazione di efficacia ed efficienza, delle due procedure da descrivere. Non è improbabile che, su tale ambito, la Vigilanza possa chiedere anche modifiche sostanziali dei processi descritti nei piani.

In particolare, i connotati che dovrebbero avere le due procedure di intensificazione graduale degli interventi e del processo decisionale da avviare al raggiungimento di certe soglie, sono i seguenti:

– presenza di pochi (ma significativi) step di processo. Le menzionate procedure, per essere efficaci e al tempo stesso efficienti (si tratta di procedure da avviare in caso di crisi), devono essere agili, vale a dire prive di inutili appesantimenti, al fine di consentire magari un’ampia partecipazione di funzioni e/o di organismi interni, che, peraltro, hanno di norma già dato il loro contributo in sede istruttoria per la stesura del piano. Occorre considerare che quest’ultimo, una volta formulato e approvato, rappresenta uno strumento, come gli altri, all’interno del complessivo quadro di gestione dei rischi e, come tale, va utilizzato. Ne consegue che, una volta approvate da parte dell’organo di supervisione strategica le misure da adottare al raggiungimento di certe soglie degli indicatori, queste vanno certamente assunte da parte dell’organo con funzione di gestione e/o dell’Alta Direzione, senza che si debba necessariamente interessare nuovamente l’organo con funzione di supervisione strategica. Ne consegue altresì che competerà all’organo di gestione valutare le possibili opzioni di risanamento, magari con il parere del Comitato rischi (endo-consiliare), se costituito. Ciò, naturalmente, non significa che la ricorrenza di un indicatore debba immediatamente e automaticamente attivare una certa opzione di risanamento né si può pensare, più in generale, a un quadro automatizzato nell’ambito del quale debba essere attuata per forza una determinata opzione[2]. Ogni crisi è diversa da un’altra poiché diverse possono essere le determinanti che danno vita allo stato di crisi e gli indicatori non spiegano i motivi della crisi. Ciò che si vuole dire è che il processo decisionale che implica la valutazione delle opzioni in astratto possibili e, quindi, della scelta della (o delle) opzione (opzioni) deve essere connotato da una certa rapidità, che non significa predisporre un quadro di interventi automatizzato. Ciò che fa premio, nella gestione di uno stato di crisi, non è l’automatizzazione degli interventi di risanamento, ma la tempestività in cui decisioni adeguatamente ponderate sono adottate ed eseguite;

– la descrizione, quindi, della procedura di crisi aziendale (in cui devono essere inquadrati i due processi richiamati dalla Banca d’Italia) deve prevedere:

  • l’individuazione delle persone[3] tenute a comunicare (immediatamente)[4] il raggiungimento delle soglie all’organo di gestione, per il quale, di certo, il raggiungimento delle stesse non può costituire una sorpresa, posto che altrimenti il normale flusso informativo di reportistica all’organo di gestione non sarebbe stato funzionale allo scopo[5];
  • i contenuti della comunicazione, nell’ambito della quale evidenziare anche le determinanti che hanno comportato il raggiungimento della soglia, al fine di rendere più agevole la scelta dell’opzione di risanamento;
  • l’individuazione delle persone, responsabili della decisione da assumere tempestivamente in ordine all’opzione di risanamento. In proposito, si ritiene che potrebbero essere i componenti dell’organo avente funzione di gestione o, in alternativa, l’amministratore delegato. Qualora fosse costituito un apposito Comitato di crisi, che avrebbe funzioni del tutto diverse dal Comitato rischi (avente tipicamente funzioni consultive e/o propositive), la Banca d’Italia richiede di illustrare il ruolo, le responsabilità e le funzioni dei componenti del Comitato;
  • la determinazione dei tempi entro cui i soggetti responsabili della decisione si riuniscono e assumono la decisione. E’ forse inutile sottolineare la necessaria tempestività della riunione e della relativa delibera, che deve essere assunta in tempi brevissimi;
  • le forme e i tempi di comunicazione all’Autorità di vigilanza del raggiungimento delle soglie di attenzione che hanno determinato l’attuazione delle misure previste dal piano di risanamento. E’ da immaginare una comunicazione tempestiva via PEC dell’Alta Direzione alla Vigilanza, che dia conto altresì dell’avvio del processo decisionale.

2.3.2 Descrizione del funzionamento degli indicatori

Nel rinviare all’esame e all’approfondimento della Sezione 3, nell’ambito della quale saranno trattati partitamente i singoli indicatori, in questa sede occorre in generale:

  • premettere che le linee guida dell’EBA del luglio 2016 prevedono 6 macro categorie di indicatori. Le prime 4 sono relative agli indicatori dei profili tecnici (patrimonio, liquidità, reddito, qualità degli attivi), le ultime 2 contengono indicatori macro economici. Al riguardo, secondo quanto precisato dall’EBA, le ultime due categorie possono non essere prese in considerazione dall’ente , sempre che l’esclusione sia motivata. Per gli enti che possono usufruire dei piani semplificati, la questione non si pone. Tuttavia, ciò non significa che tali soggetti non abbiano la facoltà di considerare nei propri piani anche gli indicatori di mercato e macro economici. Anzi, più esattamente, sulla base delle indicazioni fornite dalla Banca d’Italia agli enti che formulano il piano in forma semplificata, tali indicatori (di mercato e macro economici), definiti “a presunzione relativa”, devono essere utilizzati qualora ciò sia necessario per assicurare piena coerenza del piano con il modello di business adottato, con le caratteristiche dell’ente stesso e con quanto rappresentato nell’ambito del complessivo sistema degli obiettivi di rischio (RAF) e nel processo di valutazione di adeguatezza del capitale (ICAAP). Si segnala, altresì, che nell’ambito delle prime 4 categorie di indicatori, ciascuna delle categorie ricomprende più di un indicatore. Questi devono essere presi tutti in considerazione, a meno che l’ente non giustifichi l’esclusione di alcuni. Anche tale questione non riguarda gli enti tenuti alle modalità semplificate di redazione dei piani, i quali possono essere formulati facendo riferimento a un solo indicatore. Anche, in questo caso, tuttavia gli enti hanno la facoltà di utilizzarne più di uno o, al limite, tutti, anzi, analogamente a quanto detto sopra per gli indicatori “a presunzione relativa”, l’ente deve utilizzare anche gli altri indicatori delle categorie obbligatorie, allorché ciò sia necessario per assicurare la coerenza del piano con il modello di business, con le proprie caratteristiche e con RAF e ICAAP. L’EBA, inoltre, ha pubblicato una serie di indicatori facoltativi per tutti gli enti, anche per quelli che possono usufruire del piano in forma semplificata;
  • precisare la necessità per l’ente di rendere coerenti gli indicatori (e le relative soglie) con il modello di business prescelto e con le grandezze di bilancio dell’ente. Quest’ultimo, ad es., deve commisurare l’indicatore di risanamento, relativo alla posizione patrimoniale, e le relative soglie ai propri aggregati patrimoniali sia di natura contabile che prudenziale, motivando la scelta. Infatti, la Vigilanza richiede di descrivere le motivazioni che hanno indotto a scegliere l’indicatore e le relative soglie. In tale ambito, l’ente avrà cura di esplicitare, nel contesto delle motivazioni, quali siano le vulnerabilità che quel determinato indicatore adottato intende prevenire.

2.4 Coerenza con il Risk Managemet Framework complessivo

L’attenzione deve essere posta preliminarmente nel rappresentare le modalità di integrazione con RAF e ICAAP. Tale indicazione è sostanzialmente la logica conseguenza di quanto già detto in ordine alla necessità della coerenza che deve sussistere tra il recovery plan e gli altri strumenti o presidi di gestione dei rischi dell’ente.

Secondariamente la Banca d’Italia, sembra voler dire che gli indicatori utilizzati normalmente (ad es. nel RAF) debbano essere descritti solo se siano in grado di informare il management della circostanza che gli indicatori di risanamento potrebbero superare le soglie prestabilite.

Presumibilmente la criptica disposizione sembra dover essere interpretata nel senso che gli indicatori utilizzati di consueto devono essere descritti nel recovery plan solo se valgano, essi stessi, quali indicatori di risanamento ovvero possano essere così affini agli indicatori di risanamento da far presumere che tutte e due le categorie o specie di indicatori possano rappresentare misure di rischiosità analoghe.

Ciò è desumibile anche dalla lista stessa degli indicatori riportata dalle linee guida dell’EBA, che richiama, tra l’altro, indicatori utilizzati di norma dagli enti nel quadro degli altri strumenti di gestione del rischio (ad es. RAF e ICAAP).

Ciò lascia anche supporre, che, con ogni probabilità, l’obiettivo di integrazione massima tra Piani di risanamento e gli altri strumenti facenti parte del complessivo quadro di riferimento della gestione dei rischi, specie per le banche less significant, quindi tenute alla redazione dei piani in forma semplificata, può essere raggiunto anche attraverso l’utilizzo degli indicatori previsti per i piani di risanamento anche per il RAF e l’CAAP. Se, per tornare all’esempio che si faceva prima con riguardo alle aree di reciproco interesse tra RAF e Recovery Plan, qualora si utilizzassero i medesimi indicatori sarebbe anche più agevole distinguere immediatamente, per il management dell’ente, il Risk profile[6] che può essere interessato da interventi di “normale gestione aziendale” e il Risk Profile sul quale, invece, incidono gli interventi previsti nel piano di risanamento. Ma se così è, allora la distinzione tra indicatori di risanamento (da considerare cioè all’interno dei piani di risanamento) e indicatori “di normale gestione aziendale”, da prevedere negli altri strumenti di gestione del rischio (come dicevamo ad es. nel RAF), non si gioca tanto su eventuali differenze intrinseche o di specie tra indicatori (differenze che in realtà non sussistono), bensì sull’individuazione delle soglie (dell’indicatore) entro le quali possono attivarsi i normali meccanismi di gestione aziendale e delle soglie, al raggiungimento delle quali, occorrono interventi più pregnanti, appunto, di risanamento aziendale.

3. Analisi strategica

3.1 Descrizione dell’intermediario

L’ente che formula il piano di risanamento può fornire nel piano stesso tutte le ulteriori indicazioni, che ritiene necessarie. Tuttavia, sarebbe opportuno non dilungarsi eccessivamente, in quanto la Vigilanza è certamente a conoscenza delle caratteristiche operative e dimensionali, dell’articolazione organizzativa di ogni ente tenuto alla redazione del piano. Pertanto, è opportuno fornire ulteriori indicazioni solo se le stesse siano di per sé rilevanti in quanto non conosciute dalla Vigilanza e/o perché funzionali a comprendere meglio ciò che si intende rappresentare nel prosieguo del piano di risanamento.

Il considerando n. 9 del citato Regolamento delegato UE n. 2016/1075 evidenzia come l’analisi strategica debba a) individuare le funzioni essenziali e di importanza sistemica dell’ente e b) definire le tappe fondamentali per la conservazione delle stesse nello scenario del risanamento.

Quindi, mentre nella prima parte dell’analisi strategica, l’ente dovrebbe fornire indicazioni descrittive su di sé e sulle altre componenti del gruppo e delle principali linee di business e funzioni essenziali proprie e del gruppo e dove esse sono allocate all’interno del gruppo, nella seconda parte, l’ente dovrebbe fornire indicazioni e valutazioni sulle possibili opzioni di risanamento (cfr. infra).

3.1.1 Descrizione del rischio strategico

In tale ambito (prima parte dell’analisi strategica), l’ente dovrebbe fornire chiare indicazioni circa le proprie vulnerabilità e quelle delle componenti del gruppo, senza introdurre ancora il tema delle possibili opzioni di risanamento. Ad es. potrebbero costituire possibili vulnerabilità di una banca, avente valenza strategica:

a) sotto il profilo patrimoniale:

  • carenza di free capital per lo sviluppo dell’attività;
  • difficoltà della compagine sociale all’immissione di capitali per il rafforzamento del patrimonio;

b) sotto il profilo finanziario (liquidità):

  • mancato equilibrio tra le scadenze delle passività (eccesso di passività a breve termine rispetto a quelle a medio/lungo termine);
  • assenza, nel portafoglio titoli, di strumenti finanziari da offrite come collateral per linee di credito;

c) sotto il profilo della redditività:

  • mancata diversificazione dei centri di ricavo (eccessiva dipendenza dall’andamento dell’attività tradizionale di erogazione del credito);
  • cospicui costi di struttura.

3.1.2 Interconnessioni legali

Ciò che occorre immediatamente precisare, è che la spiegazione fornita dalla Vigilanza sembra restringere la richiesta agli “accordi infragruppo”, di cui all’art. 69 duodecies del TUB e agli accordi che implichino la possibilità di esercitare una influenza dominante.

In realtà, l’art. 7 del Regolamento delegato UE 2016/1075, che non sembra limitare le richieste agli enti e ai gruppi che non possono usufruire dei piani semplificati, chiarisce che: dovranno essere indicati:

a) le interconnessioni interne:

  • tutte le esposizioni e le relazioni di finanziamento infragruppo sostanziali esistenti, i flussi di capitale tra gli enti interessati dal piano di risanamento, le garanzie infragruppo in atto e quelle che sarebbero poste in essere nell’esecuzione del piano;
  • gli accordi giuridicamente vincolanti tra entità del gruppo (ad es. accordi di dominazione o di trasferimento di utili/perdite)[7];
  • le interconnessioni operative all’interno del gruppo. Ad es. i rapporti di tesoreria, di norma gestiti dalla capogruppo bancaria che svolge attività di cash pooling, i rapporti di esternalizzazione infragruppo (centralizzazione dei servizi informatici, di funzioni di gestione dei rischi, delle funzioni amministrative);
  • gli accordi di sostegno finanziario del gruppo in vigore (cd. accordi infragruppo)

b) le interconnessioni esterne:

  • le esposizioni e le passività significative nei confronti delle principali controparti;
  • i prodotti e i servizi finanziari significativi offerti dalla (o dalle) entità interessata (interessate) dal piano di risanamento ad altri partecipanti al mercato finanziario;
  • i servizi significativi offerti da terzi alla (o alle) entità interessata (interessate) dal piano di risanamento.

E’ chiaro che le interconnessioni esterne vanno rappresentate anche dall’ente stand alone.

In definitiva, le informazioni, richiamate dal Regolamento delegato, sembrano rilevanti anche per gli enti tenuti alla presentazione dei piani in modalità semplificata.

ta.

3.2 Opzioni di risanamento

3.2.1 Descrizione delle opzioni di risanamento

Innanzitutto, è forse utile richiamare gli artt. 8, 10 e 11 e il considerando n. 15 del citato Regolamento delegato UE, che precisa quali siano i connotati generali delle opzioni di risanamento e gli obiettivi. In particolare, per quanto concerne i connotati generali, le opzioni di risanamento:

  • devono essere descritte in modo chiaro al fine di rendere possibile, per la Vigilanza, comprenderne appieno la fattibilità (concretezza) e l’impatto (conseguenze sui profili tecnici e organizzativi dell’ente);
  • non devono necessariamente avere il carattere della straordinarietà ma possono essere rappresentate anche da misure che l’ente potrebbe adottare nel corso della normale attività;
  • non possono essere escluse per il solo fatto che richiederebbero una modifica della natura dell’ente o dell’attività svolta;
  • ogni opzione di risanamento richiamata dal piano deve implicare una valutazione di fattibilità e di impatto. La valutazione della fattibilità vaglia i rischi associati e analizza e descrive dettagliatamente gli impedimenti alla sua efficace esecuzione e come gli stessi potrebbero essere superati. La valutazione degli impatti deve tenere conto delle conseguenze sulla solvibilità, liquidità, aggregati dell’attivo e del passivo, redditività (cfr. infra).

In ordine agli obiettivi delle opzioni, queste devono consentire di mantenere o ripristinare la sostenibilità economica e la situazione finanziaria dell’ente qualora questo sia soggetto a gravi condizioni di stress.

Occorre, infine, precisare che la Banca d’Italia chiede due elementi di valutazione di impatto ulteriori: la tempistica dell’impatto e una valutazione del livello dell’impatto, se cioè l’impatto abbia un peso basso, medio o alto. E’ richiesta altresì l’individuazione per ogni opzione di risanamento delle responsabilità interne all’ente.

Ma quali possono essere le possibili opzioni di risanamento? Una risposta organica alla domanda è fornita dall’EBA nel recente documento del 1° marzo 2017 “Recovery Planning – Comparative Report On Recovery Options”, che, nell’allegato 1 al documento, illustra le possibili opzioni di risanamento. Esse vanno dalle possibili azioni cd. “ordinarie” del management, quali ad es. la riduzione dei rischi di mercato, la compressione dei costi di struttura (riduzione di personale, riduzione dei tempi di lavoro, etc.), la crescita dei flussi commissionali (ad es. la crescita dei ricavi da servizi), a una delle opzioni più frequenti in caso di difficoltà, quale l’aumento di capitale (nelle possibili varie forme) o, ancora, la cessione di attivi, la cessione di linee di business e/o di sussidiarie, le possibili opzioni sulla salvaguardia della liquidità (aumento delle passività a lungo termine, accesso ai prestiti della Banca Centrale, etc.), la ristrutturazione del passivo.

Per quanto concerne la cessione di linee di business (rami di attività o rami d’azienda), sia la BRRD, sia il Regolamento delegato UE 2016/1075 richiamano la necessità che l’ente descriva in modo dettagliato la procedura per la determinazione del valore e della commerciabilità delle principali linee di business, qualora tra le opzioni vi sia appunto la cessione delle linee di business. Tale aspetto non risulta richiamato nel documento descrittivo del piano da parte della Banca d’Italia. Al riguardo, si ritiene che qualora la cessione di una delle linee di business sia prevista tra le opzioni di risanamento, è opportuno che l’ente si prepari per l’eventualità, facendo chiarezza al proprio interno su come determinarne celermente il valore.

Quindi, ognuna delle predette opzioni di risanamento deve essere rapportata, nella tabella a doppia entrata richiamata dalla Banca d’Italia, alle valutazioni di impatto su capitale, liquidità e attivi di bilancio. Inoltre, per ognuna delle opzioni, andranno rappresentati i seguenti elementi:

  • le ipotesi utilizzate per la valutazione sul capitale e la liquidità;
  • i tempi di impatto (ad es. la pianificazione dell’aumento di capitale implica il calcolo dei tempi necessari per la convocazione dell’assemblea, la sottoscrizione delle azioni, l’esercizio dei diritti di opzione degli azionisti, i versamenti, etc.);
  • i rischi connessi all’attuazione delle opzioni indicate;
  • una valutazione del livello di efficacia dell’opzione (bassa/media/alta). Si dovrà cioè, in relazione alle determinanti dello stato di crisi, valutare il diverso livello di efficacia delle opzioni. Ciò non significa che non possono essere attuate più opzioni contemporaneamente aventi un diverso livello di efficacia;
  • l’indicazione delle responsabilità interne relative all’attuazione della singola opzione di risanamento individuata nel piano. In particolare, si dovranno indicare i soggetti responsabili dell’attuazione dell’opzione.

3.2.2 Azioni necessarie sul capitale e sulla liquidità

Come si è avuto modo di osservare, la finalità di ogni opzione di risanamento, a prescindere dal suo livello di efficacia, è mantenere o ripristinare la sostenibilità economica e la situazione finanziaria dell’ente allorché sia in gravi condizioni di stress (cfr. considerando n. 15 del citato Regolamento delegato). Pertanto, nella stesura di questa parte del piano, occorre individuare soprattutto, per quanto concerne le azioni sul capitale, la giusta misura del rafforzamento patrimoniale, in grado cioè di ripristinare la sostenibilità economica e la solidità finanziaria dell’ente ovvero, come indicato dalla Banca d’Italia, di assicurare la redditività o, meglio ancora, la capacità reddituale, vale a dire la strutturale capacità di produrre reddito nel tempo, al di là del singolo risultato d’esercizio che potrebbe essere originato da situazioni del tutto estemporanee.

Analogamente, per quanto riguarda le azioni sulla liquidità, occorre descrivere le possibili opzioni di intervento volte al risanamento del profilo.

3.2.3 Mantenimento e/o Ripristino dei fondi propri

Si entra, quindi, nella descrizione di specifici interventi, di quali cioè debbano essere le iniziative concrete e la misura delle stesse. Quindi la misura ad es. della ricapitalizzazione e quali possano essere gli interventi interni al singolo ente o al gruppo per migliorare la posizione patrimoniale dell’ente o del gruppo. Ad es. si potrebbe immaginare di incidere sul denominatore del coefficiente, riducendo le RWA, attraverso cessioni di attivi.

3.2.4 Accesso al contingency funding

Si tratta di fornire innanzitutto indicazioni in ordine alle misure predisposte per avere accesso a fondi di finanziamento in caso di emergenza affinché l’ente sia in grado di fronteggiare le proprie scadenze, nonostante la crisi di liquidità. Non si tratta di una novità, già la Circolare 285 della Banca d’Italia (Cfr. Circolare 285, Parte I, Titolo IV, Cap. 6), nell’ambito del recepimento della CRR, ha introdotto per le banche non solo l’obbligo di individuare e utilizzare strumenti di attenuazione del rischio di liquidità (ad es. Riserve di liquidità di 1^ linea e di 2^ linea, la disponibilità di attività utilizzabili quali garanzie reali finanziarie, limiti operativi di vario genere), ma ha anche previsto che le banche predisponessero uno CFRP (Contingency Funding Recovery Plan), al fine di provvedere alla:

  • identificazione delle azioni da intraprendere in caso di emergenza;
  • predisposizione anticipata delle misure operative necessarie per assicurare il pronto ripianamento di eventuali carenze di liquidità.
  • Siamo quindi in un humus consolidato, almeno per le banche.

Pertanto, nel piano di risanamento vanno previste le misure che l’ente intende adottare per fronteggiare sia crisi di mercato, sia crisi idiosincratiche. La descrizione dovrà riguardare, inoltre, sia le misure volte a ricorrere a fonti di finanziamento esterne al gruppo, sia quelle che utilizzano risorse interne al gruppo stesso (ad es. trasferimento fondi).

3.2.5 Riduzione del rischio e della leva finanziaria

Il rischio di un’eccessiva leva finanziaria, attuale o potenziale, può implicare anche scelte non semplici, se non addirittura dolorose, quale ad es. la cessione di attività in tempi rapidi con conseguente realizzazione di perdite. In tale specifica sezione, occorre descrivere le possibili opzioni di risanamento, dirette appunto alla riduzione della leva finanziaria.

E’ altresì richiesto l’indicazione delle misure dirette alla ristrutturazione delle linee di business, che possono interessare le policy, seguite di norma dall’intermediario (ad es. la policy in materia di gestione del portafoglio titoli di negoziazione, al fine di ridurre i rischi di mercato e/o controparte normalmente assunti) ma possono riguardare anche la valutazione e conseguente assunzione di decisioni implicanti scelte di riduzione dell’articolazione territoriale delle filiali o di cessione di partecipazioni di controllo in filiazioni estere, etc.

Naturalmente il presupposto che occorre tenere presente è la corretta e prudente valutazione degli attivi che potrebbero essere dismessi. Un interrogativo che, al riguardo, può sorgere spontaneo è se è opportuno valutare gli attivi al valore di mercato ovvero prevedendo un haircut per avvicinare il valore degli attivi a quelli di liquidazione, a fini di maggiore prudenza.

Si ritiene, in linea di principio, che valutare al valore di realizzo gli attivi, da ristrutturare o cedere, corrisponde alla scelta migliore perché la situazione può implicare la necessità di una cessione in tempi brevi.

3.2.6 Ristrutturazione volontaria del debito

Il documento EBA del 1° marzo 2017 richiama alcune misure che potrebbero trovare applicazione e, segnatamente:

Liability Management Transactions;
T2 instruments buyback;
Senior debt buyback;
Organic loan portfolio reduction;
Reduce the trading book.
Le misure di ristrutturazione del debito, tuttavia, non devono implicare un inadempimento o la risoluzione dei contratti o, infine, un declassamento del rating. E’ evidente che alcune delle operazioni sopra richiamate (ad es. T2 instruments buyback) necessitano anche dell’autorizzazione della Vigilanza, che, a giudizio di chi scrive dovrebbe comunque intervenire nel momento dell’attuazione della stessa misura, a prescindere dalla sua indicazione nel piano. Anzi sia il tempo necessario per ricevere l’autorizzazione, sia l’eventualità che non intervenga, saranno elementi di giudizio che l’ente deve vagliare e poi descrivere nel piano stesso quali elementi che possono essere di impedimento per una efficace attuazione (cfr. infra).

Naturalmente la riduzione volontaria delle passività, in qualunque forma essa interviene, può determinare un costo più o meno rilevante immediato (qualora si attui la misura), che deve essere valutato insieme alla eventuale riduzione degli oneri futuri.

3.2.7 Valutazione di impatto

Come indicato nell’art. 10 del Regolamento Delegato è di fondamentale importanza ai fini della qualità del Piano di Risanamento e della sua efficacia che l’intermediario valuti l’impatto finanziario e operativo delle opzioni di risanamento. Alla base di tale valutazione vi è necessariamente la considerazione e la chiara rappresentazione delle ipotesi alla base di tali valutazioni. Le ipotesi alla base della valutazione del rischio di impatto possono basarsi sull’esperienza passata dell’intermediario nell’applicare una determinata opzione di risanamento o su dati pubblici che attengono al proprio gruppo di riferimento (intermediari di simile dimensione/operatività o insistenti sulla stessa area geografica). Problematiche dovranno essere affrontate laddove non si dispone di informazioni su eventi passati o quando l’analisi di impatto si basa su dati non rivenienti da situazioni di stress.

Nei gruppi, la valutazione dell’impatto delle opzioni di risanamento deve anche comprendere gli effetti incrociati delle diverse opzioni di risanamento che possono essere adottate nell’ambito delle entità che compongono il gruppo anche in relazione alla circostanza che alcune opzioni di risanamento potrebbero non essere praticabili o essere meno efficaci se adottate congiuntamente ad altre di altre entità del gruppo. Potrebbe essere opportuno, nell’ambito dei gruppi, studiare in modo coordinato, attraverso una matrice, gli effetti combinati dell’adozione di diverse opzioni di risanamento al verificarsi degli eventi che ne richiedono l’attivazione.

Tornando all’analisi di impatto, il citato Regolamento Delegato richiede che tale impatto venga analizzato nel dettaglio delle sue ricadute sulla situazione finanziaria (in termini di solvibilità, liquidità, redditività e fonti di finanziamento) e operativa dell’ente (continuità operativa nell’accezione di continuità del funzionamento del sistema IT, di accesso alle infrastrutture di mercato come ad es. i sistemi di compensazione e pagamento, di impatto sulle funzioni critiche o rilevanti).

Ad es. gli impatti di operazioni sul capitale (tra le opzioni di risanamento maggiormente previste nei piani) dovrebbero analizzare gli effetti finanziari derivanti dalle operazioni di emissione/raccolta a sconto negli scenari di stress attraverso dettagliate spiegazioni dei calcoli effettuati per determinare lo sconto. Un altro esempio di calcolo, nell’implementazione delle operazioni di risanamento concernenti la vendita di asset dell’ente, può concernere le basi di calcolo poste alla base delle valutazioni degli stessi asset e delle relative ricadute sulla redditività, la solvibilità e la liquidità dell’ente stesso.

Gli impatti di natura operativa delle opzioni di risanamento scontano un’analisi preventiva (da inserire nell’ambito dell’analisi strategica di cui al precedente paragrafo 3.1.1.) dei sistemi operativi dell’istituzione nonchè, per I gruppi, un’analisi delle interdipendenze tra le entità che compongono il gruppo. E’ opportune che gli impatti di natura operative siano descritti nel dettaglio nell’ambito delle single opzioni di risanamento.

3.2.8 Valutazione dei rischi

Nella valutazione dei rischi relativi all’attuazione delle opzioni di risanamento vi sono due variabili importanti da considerare che riguardano l’esperienza passata dall’ente nell’implementare un’opzione di risanamento che influenza anche l’altra variabile concernente la stima del tempo occorrente per porre in essere l’opzione stessa.

Nell’ambito di tale analisi, viene in evidenza l’analisi degli impedimenti all’attuazione dell’opzione di risanamento che occorre ipotizzare (cfr. paragrafo successivo).

Far leva sulla esperienza passata dell’ente nella valutazione del rischio dell’opzione di risanamento da implementare, significa analizzare nel dettaglio l’impatto dell’opzione; stimarne il tempo di esecuzione, identificarne i rischi alla sua implementazione e analizzare la propria capacità di porre in essere le attività richieste dalla sua attuazione.

In molti casi, quando non si ha esperienza diretta di attuazione di una determinata opzione di risanamento, occorrerà ricorrere all’analisi dell’implementazione dell’opzione da parte di enti che ricadono nel proprio gruppo di riferimento.

Lo studio e l’analisi della variabile tempo di attuazione dell’opzione è di vitale importanza, come anche precisato in diverse parti di questo contributo. Infatti, l’opzione di risanamento per essere efficace nel ricondurre l’ente in una situazione di normale operatività, deve essere attuata tempestivamente in una situazione di stress. In caso contrario, pur essendo la stessa probabilmente adeguata alla sua finalità, non riuscirà a spiegare efficacemente i propri effetti, risultando alla fine inutile. In tal senso è opportuno che per ogni opzione di risanamento si descrivano le articolazione della sua applicazione in termini di un processo che passa attraverso le fasi: dell’approvazione; della preparazione, dell’implementazione e della realizzazione degli effetti.

3.2.9 Gli impedimenti sostanziali all’esecuzione del piano di risanamento

Come sopra accennato, la valutazione dei rischi di implementazione ed efficacia dell’opzione di risanamento è legata anche all’analisi degli impedimenti che possono essere presenti nell’attuazione dell’opzione stessa. Impedimento che possono essere di natura legale, operativa, di business, reputazionali o derivanti da interdipendenza tra più entità, tra più opzioni, di natura interna o esterna,

Per un’analisi dei possibili impedimenti delle opzioni di risanamento maggiormente utilizzate, nonché di quali potrebbero essere le possibili azioni di mitigazioni si rinvia alla “Tavola 1” contenuta nel documento EBA del 1° marzo 2017 sopra citato.

3.2.10 Gli impedimenti sostanziali all’attuazione delle opzioni di risanamento

Nell’ambito dei gruppi, possono esistere impedimenti di natura interna che ostacolano l’attuazione efficace e tempestiva delle opzioni di risanamento. La formazione dei piani di risanamento nell’ambito dei gruppi dovrebbe prevedere non soltanto la descrizione delle opzioni di risanamento per il gruppo nel suo insieme ma anche delle opzioni di risanamento per le singole entità del gruppo, almeno per quelle che sono ritenute “vitali” per la sopravvivenza dello stesso. Ciò spinge ad analizzare anche i rischi e gli impedimenti all’attuazione dell’opzione di risanamento derivanti dalla struttura del gruppo laddove ad esempio, esistano unità operative (identificate in forma societaria) che accentrano i sistemi IT o le strutture operative di back office o la gestione della liquidità o la struttura del gruppo presenta entità giuridiche presenti in più Paesi con diversa giurisdizione. In questo senso risulta di fondamentale importanza l’analisi degli eventuali impedimenti al trasferimento della liquidità tra le varie entità del gruppo e la conseguente attività diretta al superamento di tale impedimento.

3.2.11 Soluzione ai potenziali impedimenti

Per questi aspetti è sicuramente utile, con le necessarie cautele, rinviare alla “Tavola 1” contenuta nel documento EBA del 1° marzo 2017.

3.2.12 Valutazione delle tempistiche previste per l’efficace attuazione di ciascuna opzione di risanamento

Su tale aspetto ci sono pochi commenti da fare. L’attività da svolgere, di per sé semplice, implica tuttavia una attenta analisi preventiva dei processi che attuerebbero la misura di risanamento e della connessa tempistica. Trattasi, in definitiva, di un’accurata stima del tempo necessario per la realizzazione dei vari step procedurali che portano all’attuazione delle misure di risanamento. Naturalmente, l’ente si potrà avvantaggiare di eventuali pregresse esperienze nella gestione della crisi, attraverso l’utilizzo delle stesse o analoghe misure proposte nel piano.

3.2.13 Valutazione dell’efficacia delle opzioni di risanamento e dell’adeguatezza degli indicatori alla luce del profilo di rischio dell’intermediario

Cfr. punti 3.4

3.3 Indicatori del piano di risanamento

Il documento dell’EBA citato dalla Banca d’Italia è alquanto chiaro nell’indicare i possibili indicatori da utilizzare nell’ambito del piano di risanamento e quali sono le opzioni relative all’uso di tali indicatori. Quello che qui conviene sottolineare è quanto anche indicato al paragrafo 2.4 precedente. Gli indicatori prescelti dovranno essere integrati e utilizzati nell’ambito della governance dell’ente e in questo senso essere integrati nel RAF e nell’ICAAP dell’ente stesso. Nei piani semplificati è possibile scegliere per ogni profilo tecnico dell’ente un solo indicatore, ma questo non è un impedimento alla scelta o all’implementazione di più indicatori che meglio possano rappresentare l’attività e i rischi dell’ente, quello che è rilevante è che tali indicatori siano effettivamente utilizzati nell’attività di gestione e governo dei rischi dell’azienda e rappresentino la base del sistema decisionale prescelta dal management per la conduzione dell’azienda. In caso contrario, la costruzione del piano di risanamento necessiterebbe di punti di stretto raccordo tra quelli che sono gli indicatori utilizzati dal management per la gestione aziendale e gli effetti che variazioni di tali indicatori potrebbero avere sugli indicatori utilizzati nel piano di risanamento con i rischi ulteriori di dilatazione dell’analisi della situazione di crisi e di non cogliere pienamente le interrelazioni che esistessero tra i diversi indicatori gestionali e di risanamento.

3.4 Scenari di stress finanziario

Nell’ambito del disegno degli scenari di stress occorre tenere in considerazione il considerando 10 del Regolamento Delegato 2016/1075 che raccomanda di valutare e scegliere le opzioni di risanamento senza fare riferimento ad uno specifico scenario di stress per poi testare tali opzioni di risanamento nell’ambito di specifici scenari di stress finanziario in modo da individuare l’opzione più efficace in un determinato scenario di stress.

Le linee guida dell’EBA 2014/06, stabiliscono le opzioni di scenario devono articolarsi in almeno tre scenari: uno scenario che ipotizza uno stress finanziario su variabili di sistema, uno scenario che consideri uno stress finanziario su variabili che incidono sullo specifico ente (c.d. scenario idiosincratico) e, infine uno scenario che derivi dalla combinazione dei due precedenti.

Tutti gli scenari devono comunque corrispondere a tre principali caratteristiche:

  • lo scenario deve essere basato su eventi in grado di incidere sulla situazione di equilibrio economico finanziario dello specifico ente, considerando le caratteristiche dell’ente o del gruppo stesso in termini di modello di business e di finanziamento, attività condotte, struttura organizzativa, interconnessione con altri enti o con il sistema finanziario;
  • gli eventi previsti dallo scenario devono minacciare il fallimento dell’ente o del gruppo qualora non siano adottate le opzioni di risanamento tempestivamente;
  • lo scenario deve prevedere eventi eccezionali nella probabilità di accadimento ma plausibili nella possibilità di accadere.

Ogni scenario deve prevedere una valutazione di impatto almeno sul capitale e sulla liquidità disponibile, sul profilo di rischio, sulla redditività, sui sistemi operativi e sulla reputazione.

Gli scenari in generale devono includere previsioni circa l’accadimento degli eventi avversi in relazione alla più o meno velocità del manifestarsi e dispiegare i loro effetti sull’ente o sul gruppo.

Le linee guida EBA (alle quali si rimanda) stabiliscono altresì gli eventi che dovrebbero essere presi almeno a riferimento nell’elaborazione degli scenari di stress riferiti agli eventi di sistema (n. 5 eventi) e a quelli idiosincratici (n. 6 eventi).

Le indicazioni della Banca d’Italia prevedono che gli enti che redigono i piani di risanamento in forma semplificata possono considerare, ove ritengano tale approccio proporzionato alle loro caratteristiche operative e di business, un solo scenario di stress finanziario che comprenda, a parere di chi scrive, un solo evento per ognuno dei sotto-scenari riferiti all’evento di sistema, all’evento idiosincratico e alla combinazione dei due, testando in relazione a tali eventi l’efficacia e la realizzabilità tempestiva delle opzioni di risanamento prescelte.

4. Piano di comunicazione

4.1 Comunicazione interna

Ciò che è richiesto è una pianificazione delle attività volte a garantire l’adeguatezza e la tempestività della comunicazione dell’adozione delle misure di risanamento, che, a vario titolo, possono interessare il personale e, quindi, le organizzazioni sindacali.

Le determinanti sono, quindi, adeguatezza, presumibilmente dei contenuti, e tempestività della comunicazione al fine di non “spiazzare” il personale rispetto all’adozione delle misure previste dal piano.

Per quanto riguarda più da vicino l’adeguatezza della comunicazione, si tocca un tema di estrema delicatezza, che implica un difficile equilibrio tra obiettivi che potrebbero essere in astratto contrastanti, specie se le misure di risanamento che l’ente intende adottare riguardino da vicino i livelli occupazionali o i benefit previsti dal sistema di remunerazione adottato.

4.2 Comunicazione esterna

La comunicazione deve essere tempestiva e adeguata per contenuti. E’ opportuno in questi casi essere del tutto trasparenti verso la Vigilanza indicando l’effettiva situazione aziendale e ciò che l’ente intende fare.

5. Azioni preparatorie

La logica della previsione normativa dei piani di risanamento, risponde all’esigenza pratica del “prepararsi per tempo”. In tale contesto, è evidente che il piano stesso deve prevedere anche la necessaria pianificazione delle azioni dirette a superare gli impedimenti di natura pratica e/o giuridico/legali che l’ente ha censito nella descrizione del piano allorché ha previsto le opzioni di risanamento. Il tutto al fine di rendere realmente efficace e tempestiva la realizzazione delle opzioni di risanamento.

Ad es., qualora l’opzione di risanamento sia rappresentata dal riacquisto di uno strumento subordinato, occorre creare le precondizioni affinché non si concretizzi il rischio della mancata autorizzazione della Banca d’Italia. Quindi, nel caso di specie, occorrerebbe fare in modo, tra l’altro, che il riacquisto non determini la violazione del relativo coefficiente che la Vigilanza ha comunicato all’ente al termine dello SREP. Se tra le opzioni di risanamento è stato inserito l’aumento di capitale, una misura preparatoria volta a ridurre i tempi di realizzazione dell’aumento (di per sé una tempistica eccessivamente lunga potrebbe rappresentare un concreto impedimento all’efficacia della misura), potrebbe essere rappresentata da una delega dell’assemblea rilasciata al Cda preventivamente, rispetto al sopraggiungere della crisi. O, ancora, nell’ipotesi in cui si sia rappresentato, tra le varie misure, il ricorso al prestito della Banca Centrale, occorre pianificare per tempo delle modifiche al portafoglio titoli di proprietà, al fine di inserirvi strumenti finanziari da poter offrire in garanzia, etc.

6. Criteri di valutazione dei piani di risanamento

I parametri di valutazione utilizzati dalla Vigilanza per la valutazione dei piani semplificati non possono che essere, pur con gli opportuni adattamenti, quelli previsti dal Regolamento delegato UE 2016/1075 (cfr. articoli 16, 17, 18, 19, 20 e 21), previsti in generale per tutti i piani di risanamento. Pertanto, formerà oggetto di esame la completezza, la qualità e l’attuazione dei piani nonché le opzioni del risanamento e la credibilità complessiva del piano.

Al riguardo, vale la pena precisare che, per quanto concerne i piani semplificati, ciò che formerà oggetto di valutazione, sotto i richiamati profili, sarà, in linea di principio, la corrispondenza dei piani presentati alle indicazioni fornite dalla Banca d’Italia nello Schema dei piani di risanamento, in allegato alla comunicazione diretta agli intermediari che potranno presentare il piano in forma semplificata.

6.1. Completezza dei piani

Sotto il profilo della completezza, il piano sarà considerato completo qualora conterrà tutte le informazioni richieste[8], rifletterà appropriati scenari di stress rispetto alle condizioni dell’ente e avrà illustrato un quadro di indicatori nell’ambito del quale siano individuate le soglie a partire dalle quali possano essere adottate le azioni di risanamento.

Inoltre, qualora il piano includa anche il ricorso al sostegno di liquidità della Banca Centrale, dovranno anche essere identificate, a fini di completezza, le attività che possono essere considerate idonee come garanzia del prestito.

Inoltre, il piano potrà essere considerato completo dalla Vigilanza qualora, nell’ambito degli scenari di stress, siano indicati, per quanto concerne il gruppo, gli ostacoli e/o gli impedimenti pratici e giuridici all’attuazione delle misure di risanamento o al trasferimento di fondi propri o al rimborso di passività o attività.

Più in generale, il piano sarà considerato completo se, in relazione alla concreta situazione dell’ente, il piano contenga un numero sufficiente di opzioni di risanamento.

6.2. Qualità dei piani

Il primo requisito che sarà considerato è la chiarezza. A parte l’ovvia osservanza all’invito formulato dal legislatore europeo ad utilizzare un linguaggio chiaro e comprensibile, le accortezze da usare sono le seguenti:

  • le definizioni e le descrizioni utilizzate devono essere uniformi in tutto il documento. Si potrebbe, al riguardo, prevedere all’inizio del piano una sorta di paragrafo introduttivo dove descrivere le “Definizioni” dei principali concetti utilizzati;
  • le ipotesi e le valutazioni formulate devono essere adeguatamente spiegate e motivate. Non si può cioè ritenere che gli assunti, le ipotesi e le valutazioni siano self explaining nei confronti delle Autorità;
  • i rinvii ad altri documenti e ad allegati sono ammessi a condizione che essi contribuiscano a chiarire i motivi per i quali le opzioni di risanamento servono a mantenere o ripristinare la solidità finanziaria e la sostenibilità economica.

Il secondo requisito è la pertinenza delle informazioni contenute nel piano. Esse sono da considerare pertinenti se risulteranno incentrate sull’individuazione delle opzioni per mantenere o ripristinare la solidità finanziaria e la sostenibilità economica.

Il terzo e ultimo requisito è la coerenza interna del piano. In particolare non possono essere previste opzioni di risanamento incoerenti con la situazione dell’ente.

6.3 Attuazione dei meccanismi proposti

Formerà oggetto di valutazione il livello di concretezza del piano. In particolare, a tal fine, sarà valutato, tra l’altro, se il piano è sufficientemente integrato nell’ambito della governance e dei processi interni aziendali, se prevede un sufficiente numero di opzioni plausibili e sostenibili economicamente che possano ragionevolmente far superare all’ente la crisi. Formerà altresì oggetto di valutazione se la tempistica dell’attuazione delle opzioni è realistica ed è tenuta presente nei processi descritti di attuazione delle misure considerate.

Sarà inoltre valutata l’adeguatezza degli scenari di stress con cui il piano è testato.

La plausibilità delle opzioni di risanamento è poi valutata ala luce di specifici criteri, ad es. in base alla misura in cui l’ente ha il governo della sua attuazione e/o la misura in cui l’opzione fa affidamento sull’intervento dei terzi. E’ evidente infatti che fare affidamento sull’intervento di terzi deprime il livello di concretezza e plausibilità delle opzioni. Altro fondamentale elemento di valutazione, questa volta di tipo prognostico, è se le opzioni previste sarebbero in grado di mantenere o ripristinare la sostenibilità economica e la solidità finanziaria.

6.4 Opzioni di risanamento

Non dovrebbero, in teoria, rilevare per le banche che presentano il piano con modalità semplificate, altri elementi di valutazione previsti dall’art. 19 del Regolamento delegato, fatta eccezione forse per il primo elemento (probabilità ragionevole di poter attuare il piano e le singole opzioni con tempestività ed efficacia anche in situazioni di grave stress macroeconomico o finanziario)[9].

6.5. Credibilità generale del piano

L’art, 21 del Regolamento delegato UE stabilisce che le autorità di vigilanza, per valutare la credibilità generale di un piano di risanamento, sulla base dei criteri e parametri considerati, tengono conto della natura dell’attività dell’ente delle dimensioni dell’ente e delle interconnessioni con altri enti e gruppi e con il sistema finanziario in generale.

6.6. Piani di risanamento di gruppi

L’art. 20 del Regolamento delegato UE, più volte citato, esamina i parametri di valutazione che le autorità seguono per valutare i piani di risanamento di gruppo. In particolare:

  • la misura in cui il piano è in grado di stabilizzare il gruppo nel suo complesso e le singole componenti del gruppo stesso e, quindi, la funzionalità delle opzioni di risanamento a ripristinare, se necessario, la posizione finanziaria di un ente del gruppo senza incidere negativamente sulla solidità finanziaria complessiva del gruppo nonché la circostanza se, in esito all’adozione dell’opzione di risanamento, il gruppo nel suo complesso dispone di un modello di business ancora economicamente sostenibile;
  • se il piano prevede soluzioni per superare gli ostacoli di carattere pratico o giuridico all’immediato trasferimento di fondi propri o al rimborso di passività o attività all’interno del gruppo e se gli ostacoli non possono essere superati, fino a che punto le opzioni alternative potrebbero raggiungere gli stessi obiettivi. Analogamente le autorità valutano se il piano presenta soluzioni per superare gli ostacoli di cui all’art. 5, par. 6 della Direttiva 2014/59/UE.

7. Conclusioni

Una prima considerazione va fatta in relazione alle differenze tra piani semplificati e piani ordinari. Al riguardo, va sottolineato che, sulla base dell’esame del Regolamento delegato UE 2016/1075, una reale differenza di struttura tra piani semplificati e ordinari non sussiste. Nella sostanza i piani semplificati sono tali per un minore grado di dettaglio richiesto nell’esposizione degli elementi fondamentali del piano stesso. Ciò significa che, qualora le indicazioni della Banca d’Italia, contenute nell’allegato al provvedimento di febbraio scorso, fossero ritenuti dagli operatori insufficienti per comprendere appieno ciò che è effettivamente richiesto, si può ricorrere alla normativa europea e ai documenti tecnici dell’EBA, peraltro, ampiamente richiamati nella lettera indirizzata dalla Vigilanza al sistema.

Una seconda considerazione è relativa alla circostanza che l’ente che approva il piano deve essere consapevole che, attraverso l’attuazione delle misure contenute nel piano, gestisce in proprio una crisi aziendale sotto la supervisione della Vigilanza. Ciò che è di vitale importanza nella gestione di una crisi, che si sostanzia nell’adozione di misure di risanamento, in fondo straordinarie[10], è scegliere tempestivamente, tra le varie opzioni di risanamento possibili previste dal piano, quella più adeguata (o quelle più adeguate) alla risoluzione delle criticità e di farlo in modo tempestivo, evitando l’ulteriore deterioramento della situazione. Scegliere l’opzione più adeguata significa, in ultima analisi, conoscere in modo approfondito le determinanti fondamentali della crisi. In argomento, assume un rilievo fondamentale l’adeguatezza dei flussi informativi (per contenuti e tempestività), destinati dal middle management al top management. Quest’ultimo dovrà, infatti, assumere decisioni veloci e calibrate e spesso coraggiose rispetto alle cause che hanno prodotto lo stato di crisi, se davvero intende superare le difficoltà.

Una terza e ultima considerazione riguarda da vicino gli elementi di giudizio che la Banca d’Italia utilizzerà nella valutazione dei piani, non presenti nella comunicazione e nel relativo allegato, ma disciplinati dal Regolamento delegato. Ebbene, tra i vari parametri che sono stati richiamati nel presente articolo, quello maggiormente rilevante, a giudizio di chi scrive, oltre all’ovvio riferimento alla completezza formale e sostanziale del piano, che la Vigilanza terrà presente è la coerenza del piano rispetto alla realtà aziendale dell’ente che lo approva. Quindi coerenza tra indicatori utilizzati e profilo complessivo di rischio, coerenza tra scenari di stress impiegati e caratteristiche specifiche dell’intermediario, coerenza tra i vari elementi del piano stesso, ad es. tra indicatori e scenari di stress, coerenza nell’integrazione del piano con gli altri strumenti di gestione dei rischi (ad es. il RAF), etc.

Ci si sofferma su tale aspetto, in quanto la coerenza non è solo il principale parametro che potrebbe guidare la Vigilanza nell’esprimere un giudizio sui piani, quanto piuttosto deve rappresentare, rovesciando la prospettiva, la principale linea guida da parte dell’ente interessato. Infatti, la formulazione e l’approvazione del piano non può e non deve costituire un mero, quanto inutile, esercizio burocratico per soddisfare i “desiderata” dalle Vigilanza, quanto piuttosto un effettivo e utile strumento di guida nel governo aziendale, volto ad assicurare un sentiero di sana e prudente gestione pur nelle difficoltà dovute al sopraggiungere di uno stato di crisi.

______________

[1] Nelle banche di maggiori dimensioni, la costituzione di un Comitato Rischi è obbligatoria. I Comitati Rischi hanno poteri non decisori, ma consultivi, propositivi o istruttori.
[2] Cfr., sul punto, il “considerando” n. 8 del Regolamento delegato UE 2016/1075.
[3] Non è da sottovalutare la circostanza in base alla quale la B.I. chiede l’individuazione delle responsabilità delle “persone coinvolte nel processo decisionale” e non delle Funzioni o delle UU.OO. coinvolte, ciò che lascia immaginare l’estrema delicatezza del compito e l’importanza che riveste per l’Autorità di Vigilanza.
[4] Il senso da dare all’avverbio “immediatamente” è letterale. E’ opportuno che la procedura preveda forme snelle (informali) di comunicazione, ad es. per posta elettronica.
[5] Il raggiungimento di una soglia di alert, di norma, non avviene improvvisamente, bensì progressivamente nel corso del tempo mediante un processo di avvicinamento di cui l’organo di gestione e l’Alta Direzione non possono non essere consapevoli.
[6] In base alla Circolare 285 della Banca d’Italia, si definisce “Risk Profile” il rischio effettivamente assunto in un determinato istante temporale.
[7] Un esempio potrebbe essere rappresentato dalla situazione in cui, a regime, si troveranno le BCC e la propria capogruppo in virtù del contratto di coesione.
[8] Nell’eventualità che si abbia riguardo ai successivi aggiornamenti con cadenza biennale, la valutazione riguarderà ovviamente anche la completezza dell’aggiornamento fornito.
[9] L’art. 19 sembra riferirsi a banche o gruppi di rilevanti dimensioni, la cui crisi può avere effetti impattanti negativamente sul complessivo sistema finanziario.
[10] La straordinarietà delle misure di risanamento non è solo dovuta alla circostanza della loro previsione nel piano di risanamento e al fatto che esse possono essere assunte nel quadro di un’escalation di azioni mirate, ma anche, e forse soprattutto, alla circostanza che, qualora non siano adottate spontaneamente dal Management dell’ente, esse dovranno essere adottate su esplicita richiesta della Vigilanza nel quadro delle misure di intervento precoce (cfr. Art. 69 noviesdecies).

Milano, 7 aprile 2017 – Hotel Hilton

 

I piani di risanamento previsti dalla Direttiva BRRD (Recovery Plan)

Predisposizione, contenuti e modalità di implementazione

 

I principali fattori di rischio e gli indicatori qualitativi e quantitativi da inserire nel Recovery Plan

Intervento del Dott. Donato Varani

 

 

anno 4° / 2017 – PILL n. 2 – 2017
06/03/2017

KEY WORDS: BRRD, piani di risanamento, banche, SIM

La Direttiva 2014/59/UE (BRRD), avente ad oggetto il risanamento e la risoluzione delle imprese di investimento e delle banche, e la normativa italiana di recepimento costituita dal d.lgs. 181 del 16 novembre 2015, richiedono alle banche e ad alcune categorie di SIM di dotarsi di un piano di risanamento. Lo scopo del piano è quello di prevedere misure volte a stabilizzare la situazione patrimoniale e finanziaria di tali soggetti, qualora essa subisca un significativo deterioramento. L’attuazione del piano di risanamento rientra tra le misure di intervento precoce che possono essere richieste dall’autorità di vigilanza.
Le menzionate disposizioni vengono integrate dal Regolamento delegato n. 2016/1075 del 23 marzo 2016 della Commissione europea, entrato in vigore l’8 luglio 2016 e dagli orientamenti dell’Autorità bancaria europea (ABE) [1], in materia di piani di risanamento, ai quali la Banca d’Italia intende conformarsi.
La normativa nazionale ed europea definisce in maniera dettagliata i doveri degli intermediari nella redazione dei piani in forma ordinaria, mentre lascia alle autorità nazionali competenti ampia discrezionalità rispetto all’applicazione degli obblighi in forma semplificata, seppur nel rispetto dei requisiti minimi stabiliti dalla disciplina italiana e da quella comunitaria.
In tale frangente, la Banca d’Italia ha emanato, lo scorso 16 febbraio 2017, una comunicazione rivolta alle banche italiane non appartenenti ad un gruppo bancario, alle capogruppo italiane di un gruppo bancario (salvo che quest’ultimo sia soggetto a vigilanza consolidata in un altro Stato Membro), nonché alle SIM che prestano determinati servizi o attività di investimento [2].
Nella citata comunicazione viene fatto riferimento alle disposizioni comunitarie disciplinanti il contenuto dei piani di risanamento, i quali devono includere tutte le misure adottabili al fine di consentire l’assunzione di azioni tempestive atte a ripristinare la sostenibilità economica di lungo periodo, qualora dovessero sorgere criticità di natura tecnica, patrimoniale, reddituale e di liquidità. Il piano deve, altresì, essere pienamente coerente con il modello di business e con le caratteristiche dell’intermediario o del gruppo, nonché con quanto rappresentato nel risk assessment framework (RAF) e nel processo di valutazione dell’adeguatezza del capitale (ICAAP). Infine, il piano viene riesaminato e, eventualmente, aggiornato annualmente o comunque ogniqualvolta vi sia un rilevante mutamento strutturale, patrimoniale o finanziario dell’intermediario o del gruppo.
Il piano di risanamento ovvero l’attestazione che esso non necessiti di aggiornamenti deve essere trasmesso alla Banca d’Italia in via ordinaria entro il 30 aprile di ciascun anno (il primo entro il 30 aprile 2017), salvo quanto disposto dalla BCE in merito ai soggetti sottoposti alla sua vigilanza diretta ai sensi del Regolamento sul Meccanismo di Vigilanza Unico (MVU) [3].
Con il citato messaggio, la Banca d’Italia ha individuato modalità semplificate di adempimento degli obblighi in materia di piani di risanamento, sulla base delle caratteristiche dimensionali, operative, strutturali, di scopo e adesione ad un sistema di tutela istituzionale degli intermediari. Nell’ambito di tale esercizio, la Banca d’Italia ha preso in considerazione altresì la qualifica di High Priority (HP) assegnata dalla BCE a determinate Less Significant Institutions – LSIs [4] e gli orientamenti dell’ABE EBA/GL/2015/16 in materia di applicazione di obblighi semplificati.
Più in particolare, le caratteristiche considerate dall’Organo di Vigilanza italiano ai fini della redazione dei piani di risanamento con modalità semplificate, hanno riguardato le seguenti caratteristiche degli intermediari: la dimensione, il livello di interconnessione, la complessità operativa, il profilo di rischio, lo status giuridico, la natura dell’attività svolta ed infine la struttura azionaria e la forma giuridica. Dall’esame condotto sulle cennate caratteristiche, tutte le LSIs non HP [5] e tutte le SIM italiane sono ammesse ad adempiere agli obblighi in materia di piani di risanamento con modalità semplificate.

La Banca d’Italia, al fine di “guidare” gli intermediari LSI e le SIM nella redazione dei loro piani di risanamento, ha fornito uno schema con alcune indicazioni operative da seguire. Tale schema permette di individuare un contenuto minimo delle informazioni da includere con una minore articolazione del dettaglio informativo rispetto a quello richiesto per i piani di risanamento ordinari, con la possibilità di utilizzare un solo indicatore per ciascuna delle aree di rischio considerate e di applicare un solo scenario di stress.
L’aggiornamento e la trasmissione dei “piani di risanamento semplificati” viene consentita su base biennale, a meno di eventi accorsi all’intermediario (es. cambiamento delle strutture organizzative o della situazione patrimoniale) che ne richiedano la revisione e trasmissione con una frequenza più elevata.

[1] EBA/GL/2014/06, sulla serie di scenari da utilizzare nei piani di risanamento; EBA/GL/2015/02, riguardante l’elenco minimo degli indicatori qualitativi e quantitativi dei piani di risanamento; EBA/GL/2015/16, in materia di applicazione di obblighi semplificati.
[2] Art. 55-bis, comma 1, TUF: “Il presente Capo si applica alle Sim aventi sede legale in Italia che prestano uno o più dei seguenti servizi o attività di investimento: a) negoziazione per conto proprio; b) sottoscrizione e/o collocamento con assunzione a fermo o assunzione di garanzia nei confronti dell’emittente; c) gestione di sistemi multilaterali di negoziazione.”
[3] Regolamento (UE) n. 1024/2013 del Consiglio, del 15 ottobre 2013, che attribuisce alla BCE compiti specifici relativi alle politiche in materia di vigilanza prudenziale degli enti creditizi.
[4] Gli intermediari interessati da tale qualificazione riceveranno entro il 15 gennaio di ogni anno una specifica comunicazione della Banca d’Italia.
[5] La Banca d’Italia comunicherà la perdita delle caratteristiche per la redazione dei piani di risanamento in forma semplificata entro il 15 gennaio di ogni anno agli intermediari interessati.

 

Anno 4° / 2017 –  Newsletter 4/2017

27 febbraio 2017

1. NOVITÀ NORMATIVE

1.1. BANCA D’ITALIA – Provvedimento in materia di piani di risanamento

1.2. GAZZETTA UFFICIALE – Pubblicato il decreto salva risparmio

1.3. BANCA D’ITALIA – Nuova procedura insoluti funzionale alla dematerializzazione degli assegni

2. PROSSIME NOVITA’

2.1. EBA – Consultazione in materia di procedure di reclamo nell’ambito della PSD2

2.2. GOVERNO – Approvazione in esame preliminare della normativa antiriciclaggio e dell’attività dei “compro oro”

3. COMUNICAZIONI, OPINIONI, COMMENTI E GIURISPRUDENZA

3.1. BCE – Parere sul Decreto Salva Risparmio (D.Lgs. 237/2016)

3.2. EBA – Dissenso sulle modifiche agli RTS in materia di carte di pagamento proposto dalla Commissione Europea

3.3. ESAs – Pubblicata opinion congiunta sui rischi per il mercato finanziario

3.4. BANCA D’ITALIA – Nuova segnalazione delle esposizioni in sofferenza

ISSN: 2279–9737
Rivista di Diritto Bancario

1. – Costituiscono esperienza ormai diffusa moduli riproducenti condizioni generali di contratto, nei quali il predisponente ha inserito affermazioni volte a far sì che la controparte, nel sottoscrivere il modulo, dichiari di «essere operatore qualificato», di «avere ricevuto [determinate] informazioni», di «avere ricevuto informazioni adeguate» sul bene o servizio oggetto del contratto, di «avere esaminato il prodotto acquistato e di averlo trovato di proprio gradimento», ovvero di «avere ricevuto copia del contratto sottoscritta [dal predisponente]»; o ancora la dichiarazione – precompilata nel modulo predisposto dal soggetto abilitato allo svolgimento dei servizi di investimento – con la quale il cliente dichiara di avere un’elevata propensione al rischio [1].

Si sostiene, in proposito, da taluno – e non sono mancate decisioni in tal senso anche della Corte di cassazione, oltre che di giudici di merito – che tali affermazioni integrino una vera e propria confessione.

Altri, invece, distinguono: per un verso escludono che in esse o in alcune di esse possa intravedersi una confessione a causa della presenza di componenti valoriali, ossia giudizi e non fatti. Esempi in tal senso sono le locuzioni «dichiaro di essere operatore qualificato», «dichiaro di avere ricevuto informazioni adeguate»: dove è evidente che l’essere l’informazione «adeguata» o no, e l’essere un determinato soggetto «operatore qualificato», e dunque escluso dall’applicazione di determinate discipline o no, è un giudizio circa l’interpretazione di norme giuridiche che per definizione spetta al giudice e non alle parti. Per altro verso, l’orientamento in esame assegna comunque una qualche rilevanza giuridica alle affermazioni sopra riportate, e alle altre analoghe che pure sono presenti nel traffico commerciale, in quanto comunque esse comporterebbero una sorta di autoresponsabilità dell’aderente, che però le sottoscrive in quanto contenute nel modulo che gli viene proposto.

Vi è poi un ulteriore aspetto di interesse nelle vicende in esame: in molti di questi casi l’aderente non è un soggetto del tutto privo di esperienza del mercato e degli affari, ma è un imprenditore. Ciò, peraltro, non significa – non è inutile chiarirlo subito – che in questi casi non vi sia un contratto asimmetrico [2]: ciò che contraddistingue questa tipologia di contratti, infatti, è che essi intervengono tra due parti aventi caratteristiche ben definite: una di loro è operatore professionale del mercato entro il quale il contratto ha luogo, l’altra parte invece – imprenditore o consumatore che sia – non lo è. Esempio evidente di tale situazione è offerto dall’impresa che necessiti di un servizio finanziario da una banca: il rapporto che si costituirà sarà regolato dai moduli e dalle condizioni generali di contratto unilateralmente predisposte dalla banca, la quale, a differenza della controparte, conosce perfettamente il mercato finanziario, i «beni» che vi si negoziano [3], con i relativi rischi ed opportunità. Altri esempi possono essere costituiti dal contratto di affiliazione commerciale e dagli altri contratti sussumibili nella figura del «terzo contratto».

Si propone quindi il problema della rilevanza ed efficacia da assegnare alle dichiarazioni sopra elencate, e alle altre analoghe, quando siano inserite nei moduli predetti, tenendo presente anche l’aspetto da ultimo sottolineato.

2. – La prima questione che si profila è stabilire se la variegata tipologia di dichiarazioni sopra accennata debba essere considerata parte delle condizioni generali di contratto.

La risposta non può che essere affermativa, sia nel caso in cui tali dichiarazioni siano poste nelle premesse dell’articolato contrattuale, sia nel caso in cui siano inserite all’interno di tale articolato o altrove nel modulo.

L’irrilevanza della collocazione delle dichiarazioni in discorso all’interno del modulo è agevolmente spiegata. Ovunque esse siano poste nel modulo, le affermazioni esemplificate in § 1 concorrono alla «disciplina uniforme» di tutti i rapporti instaurati dal predisponente per il tramite del modulo stesso (art. 1342 c.c.). E ovviamente concorrono con le altre condizioni generali di contratto a precostituire una disciplina del rapporto contrattuale in senso favorevole al predisponente. Così, in uno scenario normativo caratterizzato da una disposizione quale il non più vigente art. 31 reg. Consob n. 11522/98, allorquando l’aderente sottoscriveva il modulo contenente la dichiarazione di essere «operatore qualificato», il predisponente era automaticamente esonerato da una parte della disciplina regolamentare di tutela dell’investitore, anche se tale esonero non poteva essere esteso – mette conto rammentare – all’art. 21 TUF [4]. Ne segue che la clausola che determinava questo effetto di esclusione di una data disciplina dal rapporto contrattuale, al pari di qualsiasi altra clausola analoga, è inefficace se non approvata specificamente ai sensi del secondo comma dell’art. 1341 c.c.: essa, infatti, ad un tempo limita sia la responsabilità del predisponente, sia la facoltà di opporre eccezioni da parte dell’aderente.

Intuitivi analoghi rilievi valgono per gli altri esempi elencati nel precedente paragrafo. In particolare, merita soffermarsi sulla dichiarazione «prendiamo atto che una copia del presente contratto ci viene rilasciata debitamente sottoscritta da soggetti abilitati a rappresentarvi».

Essa assume un’importanza particolare quando è apposta all’interno di moduli volti a disciplinare i contratti di cui agli artt. 117 TUB e 23 TUF, i quali richiedono una forma scritta a pena di nullità. Orbene, quando la clausola in discorso sia apposta in questi moduli, essa determina un effetto di significativo vantaggio per il predisponente, nel senso che, qualora sia ritenuta idonea a paralizzare gli effetti dell’assenza del documento sottoscritto, consente di fatto all’impresa predisponente di erogare i propri servizi senza preoccuparsi di sottoscrivere il contratto, con conseguente risparmio di rilevanti costi transattivi e con il singolare effetto di derogare per patto unilateralmente predisposto ad una norma inderogabile quale è quella che sancisce la nullità in caso di difetto di forma scritta.

3. – L’assetto contrattuale di maggior favore per il predisponente che deriva da tali clausole, non costituisce di per se, né uno scandalo, né una novità. Nei contratti unilateralmente predisposti la posizione di vantaggio dell’imprenditore predisponente, non solo viene rilevata da secoli [5], ma è stata intenzionalmente perseguita dal legislatore con l’art. 1341 c.c. in funzione di quella rapida industrializzazione del Paese [6], che rappresentò l’obiettivo strategico continuativo dei governi italiani succedutisi dai primi del novecento agli anni sessanta, con la sola eccezione degli anni 1945-1947 [7].

Questa osservazione trova puntuale riscontro nei rilievi – che ben a ragione possono definirsi: programmatici – formulati già nel 1931 da un importante giurista, che ebbe anche incarichi di governo [8]. Tali intenti programmatici si sono tradotti nelle formule operative dell’art. 1341 c.c. Sul punto la Relazione al Re sul Codice Civile, n. 612, non ammette dubbi: vi si legge che il legislatore si prefigge di intervenire sulla «realtà economica» del suo tempo imprimendovi «un acceleramento del fenomeno produttivo»; non solo dalla Relazione si ricava che il legislatore è consapevole che a tal fine è necessario, tra l’altro, «semplificare l’organizzazione e la gestione» delle imprese attraverso una contrattazione standardizzata onde consentire loro «una più precisa determinazione dell’alea».

La dottrina non ha ovviamente mancato di cogliere le implicazioni dell’art. 1341 c.c. sotto tale profilo. Si è, infatti, osservato che con l’art. 1341 c.c. è stato assegnato al predisponente il «diritto di comandare il mercato» [9]: grazie all’art. 1341 c.c. il predisponente, ossia l’impresa, può imporre alle sue controparti tutte quelle condizioni che distribuiscono i costi, i rischi e le opportunità connesse all’operazione economica realizzata col contratto, in modo assolutamente funzionale alle sue esigenze organizzative e gestionali [10]. Non può sfuggire a questo punto la primaria importanza dogmatica e politica dell’art. 1341 c.c., che peraltro fu sottolineata già nel 1943 a proposito degli standad contracts in generale: attraverso il meccanismo previsto dal primo comma si esperisce il tentativo di razionalizzare una situazione di diseguale potere dei soggetti del rapporto, cercando di ricondurla all’interno della categoria contrattuale, malgrado tale situazione contraddica i più risalenti ed importanti principi fondativi delle società, che quella categoria avevano espresso [11].

Dunque, risulta confermato quel che qui interessa: con l’art. 1341 c.c. e l’utilizzo delle condizioni generali di contratto, il legislatore consente al predisponente di semplificare per quanto possibile gli oneri gestionali ribaltando rischi e costi sulla controparte.

Se questo è il sottinteso economico-giuridico delle condizioni generali di contratto, quali sono disciplinate dall’art. 1341 c.c., è evidente che le dichiarazioni specificate nei §§ 1 e 2 determinano risultati concreti assolutamente in linea con il motivo ispiratore delle condizioni generali medesime, delle quali condividono (la natura e) la collocazione nei moduli unilateralmente predisposti dagli operatori professionali del mercato del riferimento. Si ritorna in altre parole al motivo iniziale di questo paragrafo: non v’è nulla di anomalo nel fatto che con l’inserimento nel proprio modulo della dichiarazione «prendiamo atto che una copia del presente contratto ci viene rilasciata debitamente sottoscritta da soggetti abilitati a rappresentarvi», il predisponente consegua il risultato di essere esonerato (anzi, sarebbe corretto dire: di esonerarsi) dal rispetto della forma scritta ad substantiam e così si «semplifichi la vita» semplificando le procedure organizzative interne necessarie per concludere il contratto, abbattendo nel contempo i relativi costi transattivi. Del pari non deve meravigliare che con l’altra dichiarazione prima presa in esame in § 2 (con la quale il cliente aderente si dichiara «operatore qualificato») l’impresa finanziaria predisponente si esoneri dal rispetto delle disposizioni regolamentari poste a tutela dell’investitore ed imponga al primo rischi che si traducono in altrettante opportunità per l’impresa finanziaria medesima.

4. – Lo scenario così delineato apre il campo ad ulteriori considerazioni.

In primo luogo, l’equiparazione formale e sostanziale delle dichiarazioni di cui ai §§ 1 e 2 alle condizioni generali di contratto, rende palese la loro – diciamo – «complicata» riferibilità all’aderente, il quale, infatti, non le concepisce in autonomia, ma semplicemente le subisce, nel senso che questi prende atto della necessità di sottoscrivere i moduli che gli vengono proposti se intende fruire dei servizi dell’impresa predisponente, con conseguente caduta di interesse verso le condizioni generali riportate nel modulo stesso.

Si determina in questi casi un problema di natura cognitiva in ordine all’effettiva consapevolezza dell’aderente circa le clausole contenute nel modulo e la loro portata.

Tale problema è ben noto almeno fin dal XVII secolo: nella vicenda riferita da Pothier cui si è accennato nella precedente nota 5, relativa all’«abuso» perpetrato sul mercato assicurativo in Francia nella vigenza della Grande Ordonnance de la marine del 1681, lo stesso Pothier riporta che quanti non avevano predisposto le «formole» contrattuali, «le firmavano senza fare attenzione alle clausole che vi erano inserite, e delle quali essi non intendevano il senso: in tal modo essi si trovavano sottoposti a delle clausole svantaggiose che non avevano inteso» [12]. Mette conto sottolineare che nella vicenda riportata da Pothier i non predisponenti il contratto di assicurazione erano proprio gli assicuratori: ciò si sottolinea al fine di prendere atto che il deficit cognitivo sul quale si vuole portare l’attenzione, non è stato storicamente confinato a contratti con consumatori, né lo è tuttora.

Tale deficit cognitivo del non predisponente è stato, infatti, osservato periodicamente nel tempo, tanto che la recente analisi economica del diritto ne ha offerto una spiegazione plausibile in termini di c analisi costi/benefici [13].

In questa sede interessa prendere atto che un deficit cognitivo che, malgrado il trascorrere dei secoli, si ripropone nel tempo, sembra evidentemente essere di natura oggettiva ed ineliminabile. Centocinquanta anni dopo Pothier un giurista di grade autorevolezza e severità sottolineò che «il caso del contraente valde diligens …il quale si renda conto con pazienza del … contenuto [dei contratti per condizioni generali], è una rarità. Questa indolenza è dovuta certo non poco alla convinzione che, tanto, una discussione intorno alle clausole generali non approderebbe a nulla perché il contraente, che le ha predisposte, normalmente in posizione economica tale da imporle, non vi rinuncia mai». Inoltre – si aggiunse – spesso le condizioni generali, in particolare quelle maggiormente insidiose, «formulate con arte, dopo lunghe esperienze, qualche volta da redattori specializzati», sono poste in modo tale che l’aderente non se ne avvede [14]. Non diversamente, altri lustri dopo, si osserverà, a proposito dell’aderente, che «his contractual intention is but a subjection more or less voluntary to terms dictated by the stronger party, terms whose consequences are often understood only in a vague way, if at all» [15].

Di qui la ricorrente attenzione dei regolatori del mercato verso questo problema. Si sono predisposti rimedi storicamente cangianti contro i deficit cognitivi fatalmente indotti dalle dichiarazioni e dalle condizioni generali di contratto prestampate sui moduli predisposti unilateralmente. Nel tempo, ad esempio, si è imposto alle parti di redigere a mano i contratti stabilendo altresì la nullità delle clausole che avessero derogato all’Ordonnance [16], si è imposto di fare approvare specificamente clausole ritenute particolarmente gravose (art. 13412 c.c.), ovvero si è sancita la nullità delle clausole che determinano eccessivi o significativi squilibri tra le parti, siano queste ultime un «professionista» ed un consumatore (art. 33 cod. cons.), ovvero due imprenditori (art. 9 l. subfornitura).

5. – I deficit cognitivi sopra indicati elettivamente hanno luogo nei contratti sottintesi negli artt. 1336, 1341, 1342 c.c., nei contratti dei consumatori e più in generale in tutti i contratti unilateralmente predisposti. Essi hanno costituito oggetto di un ampio dibattito che ha stimolato negli anni scorsi la migliore civilistica italiana a proposito degli «scambi senza accordo»: a chi individuava il «senso profondo del contratto» in un esercizio individuale di libertà e volontà e conseguentemente escludeva che le fattispecie prima elencate potessero essere inquadrate nella categoria del contratto [17], si contrapposero quanti ritenevano realizzato l’elemento soggettivo dell’accordo nella semplice scelta della merce e nel pagamento del relativo prezzo [18].

Quel che qui più specificamente interessa di quel dibattito, è la condivisa constatazione che – come rilevava già Pothier e come ribadito nei successivi 250 anni dall’unanime dottrina di civil law come di common law – nei contratti unilateralmente predisposti l’aderente non esprime un’effettiva valutazione di ciascuna clausola inserita nel modulo contrattuale, così da poterne apprezzare ed accettare (o rifiutare) lo specifico impatto nella sua sfera giuridica [19]. L’attenzione dell’aderente, lo specifico contenuto volitivo della sua adesione, sono tutti concentrati su quelli che la dottrina di common law ha designato «salient attributes» [20], ossia gli aspetti del contratto più strettamente collegatialle qualità e alle modalità di conseguimento del bene o servizio in cambio di un determinato prezzo. Su questi soli aspetti si concentra l’attenzione del non predisponente, onde così esercitare la «libertà di comprare scegliendo» [21], senza alcun apprezzamento significativo delle altre condizioni contrattuali che gli vengono di fatto imposte.

6. – Il senso del dibattito accennato nel precedente paragrafo è evidente: ancora una volta risulta confermata la conclusione secondo la quale nei contratti posti in essere attraverso formulari, come pure nei contratti di cui all’art. 1336 c.c., e più in generale nei contratti dal contenuto unilateralmente predisposto, il requisito dello «accordo delle parti» deve essere inteso nella sua accezione formale (ma non per questo errata), vale a dire nel senso che tale requisito deve ritenersi sussistente, non già quando vi sia stato un generico «incontro delle volontà» tra le parti del contratto o un’effettiva conoscenza o consapevolezza di ciascuna parte circa il contenuto del contratto (v. infatti art. 1335 c.c.), bensì quando sia pervenuto correttamente a compimento uno di quei procedimenti espressamente previsti dalla legge a tal fine. Sono – per fare esempi circoscritti al codice civile – i diversi procedimenti previsti, in alternativa tra loro, dagli artt. 1326, 1327, 1332 e 1341 c.c. Il compimento dei diversi atti e delle diverse procedure previsti in ciascuno di detti articoli integra il requisito dell’ «accordo delle parti» ex art. 1325 n. 1 c.c., con la conseguenza che, nel concorso degli altri requisiti previsti dall’art. 1325 c.c., può dirsi perfezionata la fattispecie «contratto».

Tutto ciò, peraltro, non esclude – e i richiamati contributi di Friedrich Kessler e degli autori che hanno partecipato al dibattito sugli «scambi senza accordo» sono lì a confermarlo – che nel contratto cui fanno riferimento gli artt. 1341 e 1342 c.c. la migliore dottrina ha sempre escluso che l’adesione del non predisponente possa essere ritenuta espressione di un atto di volontà e libertà, o se si preferisce, di autonomo apprezzamento di interessi da parte dell’aderente, con conseguente scelta del relativo regolamento da imprimere agli stessi: si tratta soltanto di un «take it or leave it».

Il comune buon senso non sembra offrire indicazioni diverse.

Questa conclusione è particolarmente importante in relazione all’ultimo problema che qui si intende prendere in esame. Esso riguarda il caso di contratti per i quali è prevista la forma scritta a pena di nullità, che però risultino privi della sottoscrizione di una delle parti, e – nei casi ex artt. 117 TUF e 23 TUF – segnatamente della sottoscrizione della banca. Ci si chiede al riguardo se la conseguenza della nullità possa essere evitata e se, a tal fine, dispieghi una qualche utilità la clausola/affermazione, contenuta nel modulo sottoscritto dal cliente, a tenor della quale quest’ultimo da «atto che una copia del presente contratto [è stata a lui] rilasciata debitamente sottoscritta da soggetti abilitati a rappresentare [la banca]».

Un esame approfondito delle conseguenze dell’assenza del documento recante la sottoscrizione della banca oltrepasserebbe i limiti di questa nota [22]. Qui è possibile accennare solo che – in coerenza con quanto socialmente convenuto «dal Medioevo in qua»[23] – il documento contrattuale privo di sottoscrizione non soddisfa il requisito della forma scritta [24]. Una conclusione analoga – non sembra inutile segnalarlo – si ricava dal § 126 BGB(«se viene prescritta una forma scritta dalla legge il documento deve essere sottoscritto di proprio pugno da chi lo predispone o con una sigla munita di autenticazione notarile» [25].

Con riguardo alle ipotesi in cui la forma scritta sia richiesta a pena di nullità, come avviene per il contratto di credito (art. 117 TUB) e per il contratto di intermediazione mobiliare (art. 23 TUF), si precisa che «il documento non assolve soltanto … alla funzione di prova dell’atto, ma innanzi tutto alla funzione di prova della documentazione, in difetto della quale non si può nemmeno affrontare il problema dell’esistenza, validità e contenuto dell’atto» [26], con la conseguenza che si esclude che la confessione possa efficacemente sostituire il documento scritto nella prova del contratto [27].

7. – Anche a non voler seguire questa (pur convincente) dottrina, non per questo può dirsi aperta la via per poter assegnare una qualche rilevanza (sia pur latamente) confessoria alle dichiarazioni accennate nei §§ 1 e 2 quando esse siano inserite in moduli predisposti unilateralmente dalla controparte del potenziale confitente. Sulla base dei rilievi formulati nei precedenti paragrafi si profila, infatti, il dubbio sull’effettiva sussistenza nella fattispecie di un requisito essenziale della confessione, vale a dire la sua natura di dichiarazione spontanea e consapevole proveniente da colui che afferma fatti favorevoli all’altra parte e sfavorevoli a se stesso (cfr. Cass. 22 settembre 2015, n. 18264, in Foro it., Rep. 2016, Confessione civile, n. 1). Sotto questo profilo mette conto rammentare che gli art. 229 e 231 c.p.c. sottolineano come la dichiarazione confessoria debba provenire dalla parte personalmente e che il legislatore sia sensibile al profilo della consapevolezza e della diretta riferibilità della confessione alla parte personalmente fino al punto di concepire la capacità e la legittimazione a confessare come condizioni oggettive di efficacia della confessione [28].

I precedenti paragrafi escludono ogni esitazione in ordine all’affermazione che questi aspetti (diretta riferibilità dell’atto confessorio alla parte e consapevolezza della stessa in ordine all’atto stesso) non sussistono nell’adesione del non predisponente al modulo predisposto unilateralmente dalla controparte: in questi casi il non predisponente – come si è detto – è privato proprio del potere di valutare le implicazioni di ciascuna clausola o affermazione contenuta nel modulo che gli viene proposto, così da poterla eventualmente rifiutare. In altre parole, l’aderente mira solo a conseguire il bene o il servizio ed è escluso che sia effettivamente in condizione di poter isolare ed accettare le specifiche conseguenze confessorie di una determinata clausola generale, o di altra formulazione contenuta nel modulo come invece ordinariamente presupposto per la confessione.

Di qui i forti dubbi sulla possibilità di intravedere una confessione in questa tipologia di clausole [29].


[1] L’esempio è tratto dalla fattispecie decisa da Cass. 10 novembre 2015, n. 22950.

[2] Su tale nozione v. anche per riferimenti A.M. Benedetti, Contratto asimmetrico, in Enc.dir., Annali, V, 2012, 370 ss.

[3] Il lemma «beni», quando applicato all’oggetto delle negoziazioni sul mercato dei capitali, è assolutamente estraneo al significato tecnico proprio della parola alla stregua dell’art. 810 c.c.: v. G. La Rocca, Autonomia privata e mercato dei capitali: la nozione civilistica di «strumento finanziazrio»2, Torino, 2009, 33 ss.

[4] Amplius G. La Rocca, La tutela dell’impresa nella contrattazione in strumenti finanziari derivati, Padova, 2011.

[5] Nel 1761 Pothier, Trattato del contratto di assicurazione, in Opere, Seconda edizione italiana eseguita su quella pubblicata a Parigi per cura del Signore Dupin Seniore, Livorno, 1842, II, 97 ss., 129, n. 100, scrive quanto segue: «si era introdotto un abuso riguardo a questi atti [i contratti di assicurazione]. I sensali ed agenti di assicurazione avevano delle formole di questi atti stampate, nelle quali non mancavano, per essere riempite, che i nomi e le qualità del bastimento, delle mercanzie, il premio ed il nome delle parti contraenti, e nelle quali esse inserivano tutte le clausole che immaginavano per favorire le loro parti. Gli assicuratori a cui si presentavano queste formole da sottoscrivere, non informandosi che della somma che si faceva assicurare e del prezzo del premio, le firmavano senza fare attenzione alle clausole che vi erano inserite, e delle quali essi non intendevano il senso: in tal modo essi si trovavano sottoposti a delle clausole svantaggiose che non avevano inteso».

[6] Invero, «l’Italia del 1940 … era ancora un paese prevalentemente agricolo: in questo settore lavorava il 49,4 % degli oltre 19 milioni di occupati, a fronte del 27,3 % impiegato nell’industria e del 23,3 % dedito ad altre attività» (Weigmann, L’impresa nel codice civile del 1942, in Vacca (cur.), Il codice civile ha 70 anni ma non li dimostra, Napoli, 2016, 179 ss., il quale a sua volta cita dati ISTAT).

[7] Cfr. Petri, Storia economica d’Italia. Dalla Grande guerra al miracolo economico (1918-1963), Bologna, 2002, 51 ss., spec. 65.

[8] Cfr. Asquini, L’unità del diritto commerciale e i moderni orientamenti corporativi, in Studi di diritto commerciale in onore di Cesare Vivante, II, Roma, 1931, XI, 521 ss.

[9] Alpa, Introduzione al diritto dei consumatori, Roma-Bari, 2006, 132; P. Barcellona (con la collaborazione di C. Camardi), Diritto privato e società moderna, Napoli, 1996, 403 ss,. 404.

[10] Roppo, Contratti standard. Autonomia e controlli nella disciplina delle attività negoziali di impresa, Milano, 1975,32 ss.; Alpa, op. cit., 130.

[11] Kessler, Contracts of adhesion. Some thoughts about freedom of contracts, 43 Colum. L. Rev. 629 (1943), spec. 640.

[12] v. nota 2 supra

[13] v. ad es. Katz, Standard Form Contracts, in Newman (ed.), The New Pelgrave Dictionary of Economics and the Law, (Houndmills, Palgrave, Macmillan, (1998), § IV; Korobkin, Bounded rationality, standard form contracts, and unconscionability, The University of Chicago law Revue, 70, 4, (2003), 1203 ss., 1214 ss.

[14] Carnelutti,Studi sulla sottoscrizione, in Riv. Dir. Comm., 1929, I, 509 ss.

[15] Kessler, op. cit., 632.

[16] Cfr.Pothier, op. loc. cit.: «per rimediare a questo abuso, l’Ammiragliato di Parigi ha fatto un regolamento … che ordina che tutte le clausole derogatorie dell’Ordinanza, o straordinarie nelle polizze di assicurazione, sarebbero scritte a mano, e proibisce d’aver riguardo a queste clausole, allorché stampate».

[17] Irti, Scambi senza accordo, in Riv.trim. dir. Proc. Civ., 1998, 347 ss.; Id., “E’ vero, ma …” (replica a Giorgio Oppo), in Riv.dir.civ., 1999, I, 273 ss.; Irti, Lo scambio dei foulards, in Riv.Trim.Dir.Proc.Civ., 2000, 601.

[18] Oppo, Disumanizzazione del contratto ?, in Riv. Dir. Civ., 1998, I, 525 ss.; Gazzoni, Contatto reale e contatto fisico (ovverosia l’accordo contrattuale sui trampoli), in Riv. Dir. Comm., 2002, I, 655 ss.

[19] Bianca, Acontrattualità dei contratti di massa?, in Vita notarile, 2001, 1120 ss., 1127, il quale, qui in sostanziale condivisione delle tesi di Irti, osservò che  “punto realmente rilevante è se la volontà dell’aderente abbia efficacia conformatrice del rapporto». Si tratta di una constatazione diffusa: v. ad es. tra molti S. Patti, in G. Patti, S Patti, Responsabilità precontrattuale e contratti standard. Artt. 1337 – 1342, in Il codice civile. Commentario, diretto da Schlesinger, Milano, 1993, 325; S. Maiorca, Contratti standard, in Noviss. Digesto, App. II, Torino, 1981, 617 ss., 623; Betti, Teoria generale del negozio giuridico2, Torino, 1950, 95 s.;Mossa, La documentazione del contenuto contrattuale, in Riv. Dir. Comm., 1919, I, 414 ss. 452.

[20] V. per tutti Katz, op. cit.; Korobkin, Bounded rationality, standard form contracts, and unconscionability, The University of Chicago Law Revue,70, 4, (2003), 1203 ss., 1206.

[21] Oppo, op. cit., 532 s.

[22] Si veda comunque anche per riferimenti Tucci, Conclusione del contratto e formalismo di protezione nei servizi di investimento, in Il Corriere giuridico, 2016, 1117 ss.

[23] Savigny, Sistema del diritto romano attuale, traduzione dall’originale tedesco di Vittorio Scialoja, Torino, 1891, III, 244: «la dichiarazione di volontà per iscritto dal medio evo in qua viene fatta mediante sottoscrizione autografa del proprio nome apposta ad uno scritto esarato dal sottoscrivente o da un altro, con che quegli dichiara essere suoi pensieri e suo volere il contenuto di quello scritto». Il dato tradizionale è confermato, anche nelle sue eccezioni, da Pothier, Trattato delle obbligazioni, IV, I, in Opere, I, cit., 544 ss.

[24] Roppo, Il contratto2, Milano, 2011, 218; F. Di Giovanni, La forma, in I contratti in generale, II, a cura di E. GabrielliTrattato dei contratti, diretto da P. Rescigno, Torino, 1999, 770 ss.;Berti De Marinis, La forma del contratto nel sistema di tutela del contraente debole, Napoli, 2013, 207 ss., ivi riferimenti ulteriori.

Nella dottrina recente è stata avanzata un’idea alternativa. Essa ruota su un duplice presupposto: il primo è che, la forma prevista dagli artt. 23 TUF e 117 TUB, benché richiesta a pena di nullità, sarebbe soprattutto una «forma informativa», ossia una forma volta ad abbattere le asimmetrie informative esistenti tra le parti circa il contenuto del contratto, o aspetti di questo, ritenuti rilevanti dal legislatore, con la conseguenza che il conseguimento del fine informativo renderebbe irrilevanti gli eventuali difetti formali. Qui non è possibile un compiuto esame di questa tesi, a causa dei molteplici profili interessati. È solo possibile osservare che la tesi non trova supporto nel sistema, atteso che non esistono esempi di forme documentali rappresentative di contratti per le quali la legge contenga elementi dai quali poter presumere che le parti siano esonerate dal rispetto dei requisiti richiesti dall’art. 2702 c.c.

[25] Se ne propone la traduzione di S. Patti, Codice civile tedesco, Milano, 2005. Il testo tedesco così recita:«Ist durch Gesetz schriftliche Form vorgeschrieben, so muss die Urkunde von dem Aussteller eigenhändig durch Namensunterschrift oder mittels notariell beglaubigten Handzeichens unterzeichnet werden».

[26] Liserre, Formalismo negoziale e testamento, Milano, 1966, 202.

[27] cfr. ad es. Sacco, De Nova, Il contratto3, Torino, 2004, I, 713; Liserre, Forma degli atti, I, Diritto civile, in Enc. Giur. Treccani, Roma, XVI, 2007, 2; Id., Formalismo negoziale e testamento, cit., 197 ss. Isolata è rimasta la risalente opinione contraria di C.A. Graziani, Il dogma dell’inammissibilità dei contratti solenni, in La forma degli atti nel diritto privato. Studi in onore di Michele Giorgianni, Napoli, 1988, 439 ss.

[28] Cfr. Furno, Confessione (dir. Proc. Civ.), in Enc. Dir., VIII, Milano, 1961, 870 ss., par. 5; particolare attenzione al tema della «natura negoziale» della dichiarazione confessoria e ricognitiva dedica Granelli, Confessione e ricognizione nel diritto civile, in Digesto IV, sez. civ., Torino, 1988, dove, peraltro, non si precisa quale sia il significato che l’A. attribuisce a tale espressione

[29] Sui profili analizzati in queste pagine non si sofferma Pagliantini, L’incerto incedere del formalismo di protezione tra usi e abusi, in Contratto e impresa, 2013, 299 ss.

1. I piani di risanamento: finalità e contenuti

Come noto, il contenuto dei piani di risanamento, introdotti dalla Direttiva BRR (Banking Resolution and Recovery), attuata in Italia dal d.lgs. 181 del 16 novembre 2015, è al momento disciplinato dall’art. 159 bis del Testo Unico Bancario (di seguito TUB), che riproduce l’elencazione contenuta nella Sez. A della citata Direttiva. L’art. 69 quater, comma 3 del TUB prevede che il piano di risanamento debba contenere le informazioni richieste da provvedimenti di carattere generale e particolare della Banca d’Italia e da Regolamenti della Commissione Europea. Inoltre, ai sensi dell’art. 69 undecies del TUB, sulla concreta disciplina di attuazione, incideranno altresì gli orientamenti dell’ABE.

Considerato che le disposizioni attuative non sono state ancora emanate dalla Banca d’Italia, il presente scritto rappresenta anche un “tentativo”, sulla base delle indicazioni generali dell’art. 159 bis, di “anticipare”, almeno in parte, le logiche, i contenuti e le modalità tecniche di formulazione dei piani di risanamento, argomenti che formeranno oggetto della futura disciplina della Banca d’Italia.

2. Finalità dei piani di risanamento.

Una corretta esposizione dei contenuti dei piani non può prescindere da una piena consapevolezza delle finalità degli stessi. Questi si iscrivono tra le misure introdotte dal decreto legislativo 181/2015 finalizzate a predisporre, in via anticipata, presidi per la gestione delle crisi aziendali, nell’ottica di evitare, per quanto possibile, l’applicazione di strumenti più “traumatici”, quali ad es. la risoluzione o la liquidazione coattiva, in presenza di un ulteriore aggravamento del deterioramento delle coordinate di impresa.

I piani di risanamento sono, quindi, obbligatoriamente adottati dalle banche [1] e approvati dalla Banca d’Italia allorché la crisi non si è ancora manifestata; questa cioè non è neanche allo stadio iniziale, essendo gli intermediari tenuti a “prepararsi per tempo” rispetto all’eventualità che si manifestino le prime criticità.

I piani, viceversa, sono concretamente attuati, su richiesta della Banca d’Italia, anche parzialmente, allorché il deterioramento della situazione tecnica della banca ha manifestato i primi segni ed è, quindi, ancora alla fase iniziale, non avendo raggiunto quello stadio di irreversibilità, per il quale le autorità debbano procedere con la risoluzione o con la liquidazione coattiva.

Le autorità, in questa fase, possono assumere misure di intervento precoce, tra le quali la richiesta di attuazione del piano di risanamento. Lo scopo, più propriamente, è quello di prevedere, al manifestarsi dei primi segnali di “significativo deterioramento” della banca (cfr. art. 69 quater, comma 1) o del gruppo (cfr. art. 69 quinquies, comma 3), l’attuazione di un piano che contempli tutte quelle misure che la banca (o la capogruppo) può adottare, ancora autonomamente, per il riequilibrio dei profili tecnici (patrimoniale, reddituale e di liquidità).

Ne consegue una duplice valenza dei piani. Sotto un primo profilo, in un’ottica di vigilanza, l’adozione di un piano di risanamento efficace rappresenta uno strumento di prevenzione delle crisi. Sotto un secondo profilo, esso rappresenta un valido strumento di governance aziendale, in quanto è previsto, adottato e poi attuato dal management della banca.

La formulazione del piano di risanamento, pertanto, investe la responsabilità degli organi aziendali, con funzione di supervisione strategica, con funzione di gestione e con funzione di controllo [2], nonché la struttura apicale della banca (vertice dell’esecutivo). Inoltre, anche se non richiesto esplicitamente dal citato decreto legislativo, la finalità e la natura stessa del piano implica il coinvolgimento, nella previsione delle determinanti e nella concreta stesura dello stesso, delle funzioni aziendali di controllo; segnatamente della funzione di Risk Management.

Il piano di risanamento, infatti, deve essere inquadrato coerentemente nell’ambito delle scelte aziendali sul governo dei rischi e sulla pianificazione patrimoniale (RAF e ICAAP).

3. Rapporti tra piani di risanamento e prove di stress

L’ultima considerazione del precedente paragrafo induce a introdurre un tema che, seppure non esplicitamente affrontato nel d.lgs. in commento ne è in realtà presupposto. Si intende fare riferimento ai (necessari) rapporti tra la concreta formulazione del piano di risanamento e la preventiva effettuazione di stress test.

Questi sono stati introdotti da tempo nel più ampio “kit” di strumenti che le banche e la Vigilanza utilizzano al fine di verificare il livello di resilienza degli enti a situazioni avverse. In particolare, nell’ambito del processo ICAAP (cfr. Circolare n. 285 della B.I.), da parte delle banche è indispensabile procedere a stress test al fine di migliorare la loro valutazione circa:

  • il proprio livello di esposizione ai rischi tipici dell’attività svolta;
  • il proprio sistema di attenuazione dei rischi;
  • la propria generale adeguatezza del patrimonio.

In tale ambito, la Banca d’Italia ha fornito una generale definizione delle prove di stress, con riguardo al processo ICAAP, precisando che: “Per prove di stress si intendono le tecniche quantitative e qualitative con le quali le banche valutano la propria vulnerabilità ad eventi eccezionali ma plausibili [3], esse si estrinsecano nel valutare gli effetti sui rischi della banca di eventi specifici (analisi di sensibilità) o di movimenti congiunti di un insieme di variabili economico – finanziarie in ipotesi di scenari avversi (analisi di scenario)”.

Poi, sulla base del principio di proporzionalità, l’Autorità di vigilanza detta alcuni principi, graduando gli stress test a seconda del livello dimensionale e di complessità delle banche stesse.

In relazione ai piani di risanamento, considerata la loro finalità, è necessario effettuare da parte degli intermediari credibili prove di stress per verificare le proprie vulnerabilità e prevedere coerenti ed efficaci misure qualora si verificassero i plausibili eventi avversi considerati nei test. Questi ultimi rappresentano la necessaria pre-condizione per procedere alla formulazione di un piano di risanamento, che possa essere considerato un idoneo strumento (di governance), da parte dell’organo di supervisione strategica e da parte della stessa Banca d’Italia nell’ambito delle valutazioni che la normativa le impone.

In particolare, sarà necessario per gli intermediari prevedere, in relazione al proprio RAF, nella formulazione degli stress test, alcuni shocks (aventi le caratteristiche della plausibilità e della eccezionalità) che pongano in dubbio la Risk capacity (massimo rischio assumibile); eventi, quindi, che, qualora si verificassero, determinerebbero la violazione dei requisiti regolamentari o degli altri vincoli imposti dagli azionisti o di quelli indicati ad hoc dalla Vigilanza.

La conduzione di prove di stress, permettendo di utilizzare analisi di tipo “what if” per valutare l’esposizione al rischio in circostanze avverse, consente anche di vagliare in modo coerente quale sarebbe la misura di capitale adeguata a coprire quella parte di rischio che è andata oltre laRisk capacity. Sarà poi necessario individuare quei concreti (cioè possibili) e coerenti interventi che si renderebbero necessari per ridurre o attenuare il rischio, ad es. la ricomposizione dell’attivo e del passivo, l’adozione di misure organizzative, il reperimento di nuovi mezzi finanziari per il rafforzamento patrimoniale, etc.

Invero, partire da fondate, robuste e quindi credibili prove di stress, “costringe” la banca, nella formulazione del piano, a considerare innanzitutto le vulnerabilità evidenziate dagli stress test, finalizzando le previsioni del piano e innalzandone il livello di concretezza ed effettività, con conseguente calibratura delle misure di remediation sulle proprie specifiche criticità.

4. Contenuti dei piani di risanamento

Il contenuto dei piani ne rispecchia, in un certo senso, le finalità. Il d.lgs. di cui in premessa ha disciplinato il contenuto dei piani in via transitoria, rinviando all’emanazione di una più puntuale disciplina secondaria della B.I. In particolare, Allo stato attuale, l’art. 159 bis del TUB riproduce l’elenco contento nella Sez. A dell’allegato alla BRRD. In estrema sintesi, i piani dovrebbero contemplare, in relazione alle specificità della banca che li formula, tutte le misure che le stesse banche adotterebbero al fine di consentire l’assunzione di azioni tempestive per ripristinare la sostenibilità economica di lungo periodo nell’eventualità in cui si manifestino criticità sotto i profili tecnici, vale a dire patrimoniale, reddituale e di liquidità.

Ai sensi dell’art. 69 – decies del TUB la Banca d’Italia può, con provvedimenti di carattere generale o particolare, prevedere:

  • modalità semplificate di adempimento degli obblighi, avendo riguardo alle possibili conseguenze del dissesto della banca o del gruppo, in considerazione delle loro caratteristiche, tra le quali la dimensione, la complessità operativa, la struttura societaria, lo scopo mutualistico, l’adesione a un sistema di tutela istituzionale;
  • l’esenzione dal rispetto degli obblighi in materia di piani di risanamento di banche aderenti a un sistema di tutela istituzionale. In tal caso gli obblighi sono assolti dal sistema di tutela istituzionale in cooperazione con la banca aderente esentata.

In tale contesto, viene naturale pensare a forme semplificate per banche di minore dimensione e complessità operativa o alla possibilità di agevolazioni o, al limite, di esenzione ad es. per le BCC, qualora sia reso effettivo un sistema di tutela istituzionale.

Considerazioni piano di risanamento/BCC

Tuttavia, per le BCC, pur in presenza di un generale riconoscimento da parte dell’ordinamento giuridico della possibilità di rendere effettivo un IPS (sistema di tutela istituzionale), la Banca d’Italia ha mostrato di preferire la soluzione del gruppo bancario. D’altronde, la recente riforma del credito cooperativo ha introdotto precise modalità, forme, procedure e contenuti della disciplina del gruppo bancario cooperativo.

Si è ritenuto, in sostanza, che l’IPS si configura come una forma di integrazione più debole rispetto al gruppo e, quindi, “potrebbe rivelarsi non del tutto capace di sostenere le esigenze di ricapitalizzazione delle banche che vi partecipano…. Allo scopo, appaiono più adeguate quelle forme di integrazione che valorizzano congiuntamente l’appartenenza a gruppi bancari…” [4]. In definitiva, l’IPS, pur rappresentando un valido strumento diretto a evitare che lo stato di crisi possa ricadere sui depositanti e altri investitori, “non consente di conseguire, nei tempi brevi richiesti dall’attuale contesto, l’ammodernamento della gestione, il rafforzamento strutturale della redditività ed il reperimento sul mercato dei capitali di risorse patrimoniali, anche consistenti, per assicurare un’adeguata ricapitalizzazione degli aderenti” [5].

Vale la pena, tuttavia, sottolineare, come precisato del resto dalla stessa Banca d’Italia [6], che le caratteristiche e le finalità del gruppo bancario e quelle del sistema di tutela istituzionale non sono alternative ma complementari. Posto che i due sistemi/strumenti possono sviluppare sinergie, non è da escludere che, in prospettiva, sotto lo specifico profilo esaminato, l’IPS potrà aggiungersi alla scelta del gruppo cooperativo. Se poi ciò possa costituire una valida premessa per l’esenzione dalla formulazione dei piani di risanamento per le BCC è questione diversa, anzi sembra un obiettivo già raggiungibile sulla base delle disposizioni del d.lgs. n. 181 in commento e di considerazioni legate alla riforma delle BCC, che ha previsto la nascita del gruppo (dei gruppi) di BCC.

Infatti, già il combinato disposto articoli 69 quater, comma 2 e 69 quinquies, comma 1 del TUB, introdotti dal d.lgs. 181/2015 sembra esentare in via legislativa, a meno che non sia specificamente richiesto dalla Banca d’Italia, le banche appartenenti a un gruppo dalla formulazione del piano di risanamento, al quale è invece tenuta la capogruppo.

Prima di passare all’esame dei principali contenuti dell’articolo 159 bis del TUB, occorre evidenziare le previsioni dei considerando n. 21 e n. 23 della Direttiva BRRD. In particolare, sono introdotti alcuni fondamentali parametri, soprattutto di comune buon senso, che saranno utilizzati certamente nella concreta stesura, da parte delle banche, e nella loro valutazione da parte delle Autorità. In particolare, i piani devono:

  • essere dettagliati e basati su ipotesi realistiche, applicabili a scenari validi e rigorosi;
  • essere predisposti secondo un principio di proporzionalità, tenendo conto cioè dell’importanza sistemica dell’ente e/o del gruppo al quale ha riguardo il piano stesso;
  • indicare la natura delle fonti di finanziamento, compresi i fondi e le passività con garanzia mutualistica e di quanto si possa fare credibilmente uso del ricorso a un sostegno di gruppo;
  • tenere conto, nella stesura dei piani di gruppo, del potenziale impatto delle misure di risanamento in tutti gli stati membri nei quali il gruppo opera.

Per quanto concerne i singoli elementi descritti nell’art. 159 bis, si osserva che i primi due [7] non implicano la necessità di particolari approfondimenti, trattandosi di richieste del legislatore dirette a rendere più intellegibile il piano stesso, attraverso il richiamo, nella parte iniziale, alla sintesi degli elementi fondamentali, della capacità globale di risanamento e delle modifiche sostanziali apportate all’ente dopo l’ultimo piano di risanamento, considerata la loro periodicità annuale.

La banca, poi, deve fornire indicazioni circa le comunicazioni e le informazioni volte a chiarire in che modo intende gestire le eventuali reazioni potenzialmente negative del mercato. Anche su tale questione, non sembrano necessari particolari commenti, essendo in un certo senso ovvio che una completa trasparenza, volta a rendere note anche le azioni che saranno avviate in caso di reazioni negative del mercato, può rafforzare la fiducia che il mercato stesso e, in particolare, la clientela possono riporre nella banca.

Cruciali appaiono le indicazioni che la banca deve fornire circa le azioni sul capitale e la liquidità che si rendono necessarie per mantenere o ripristinare la sostenibilità economica e la situazione finanziaria dell’ente o del gruppo nel suo complesso e delle singole banche che ne fanno parte.

Ciò che rileva, sotto tale profilo, è la circostanza che la Direttiva pone in luce le relazioni esistenti tra i profili tecnici aziendali.

In particolare, le azioni sul capitale devono essere dirette a ripristinare la sostenibilità economica. E’ tuttavia, necessario sottolineare che il rafforzamento dei fondi propri non sempre può risultare azione risolutiva dell’incapacità di produrre reddito e, quindi, di autofinanziarsi, qualora non sia associato ad altre misure, anche di tipo organizzativo.

L’eventuale necessità che la misura del rafforzamento patrimoniale sia coniugata ad altri interventi che la rendano più efficace è di empirica evidenza. Se, infatti, può essere vero che perdite patrimoniali di una banca, derivanti dai comparti operativi, a determinate condizioni gestionali, possono essere affrontate anche e solo da interventi di rafforzamento patrimoniale, in realtà è ben più frequente che le perdite siano causate più propriamente da fattori endogeni, quali ad es. errate scelte strategiche, inefficienze produttive, disfunzioni organizzative, incapacità del management, mancata razionalizzazione della rete distributiva.

Pertanto, la realizzazione di una consistente perdita, specie se indicativa di una strutturale incapacità reddituale, deve essere affrontata e risolta nel piano di risanamento non solo attraverso la previsione di un rafforzamento dei mezzi propri ma anche e soprattutto mediante azioni che implichino una ristrutturazione organizzativa, diretta a rimuovere le carenze e le disfunzioni organizzative, giungendo fino a un eventuale ricambio del management.

Qualora l’intervento sul capitale non fosse associato ad altre misure anche di natura organizzativa, evidentemente, potrebbe rivelarsi nell’immediato futuro solo una misura temporanea che determina, in realtà, per gli azionisti una ulteriore, quanto inutile, dispersione di risorse finanziarie.

Altre misure, da associare al rafforzamento del capitale, come già osservato, potrebbero più propriamente essere di tipo strategico, collegate all’esigenza di un riposizionamento sul mercato. Risulta necessario, quindi, che il rafforzamento dei mezzi propri abbia come obiettivo, comunque, la sostenibilità economica, nel senso di costante profittabilità dell’impresa bancaria, necessaria all’autofinanziamento e, quindi, alla crescita dell’impresa stessa. Ne consegue altresì che il piano, almeno in presenza di cospicui costi di struttura, potrebbe prevedere anche ipotesi di “dimagrimento” ad es. della rete delle filiali, del personale.

E’ un dato di fatto, ormai acquisito da tempo, che la Vigilanza, nel corso degli anni, ha sempre più spesso conferito un’importanza via via crescente all’aspetto organizzativo delle imprese bancarie, specie se legato allo specifico profilo dei presidi di controllo interno. Non è da escludere che, qualora le banche limitino il contenuto dei piani di risanamento ai profili patrimoniale, reddituale e finanziario, la Banca d’Italia possa chiedere, nell’ambito del procedimento di approvazione, modifiche anche sostanziali all’assetto organizzativo ed ai controlli interni delle banche che hanno formulato il piano.

Rilevante, in secondo luogo, è la misura del rafforzamento e il suo oggetto, se cioè si deve avere riguardo ai mezzi patrimoniali di qualità primaria o l’intervento possa essere relativo al patrimonio di qualità secondaria.

Per quanto concerne gli interventi sulla liquidità, l’indicazione, tenuto conto degli scenari di stress, non può, in prima battuta, che essere diretta a chiarire da quali fonti di finanziamento interne ed esterne è possibile il funding della banca.

Ad es. potenziali misure da adottare, per fronteggiare eventuali fabbisogni di liquidità, in condizioni di stress, potrebbero essere rappresentati dalla liquidazione di una parte del portafoglio titoli, dall’attivazione di risorse infragruppo (soluzioni interne), dal funding sul mercato, che potrebbe, peraltro, avere un costo elevato, in relazione al rating di cui gode l’intermediario, operazioni di cartolarizzazione di crediti (soluzioni esterne); soluzioni miste come la messa a disposizione di propri strumenti finanziari come collateral di finanziamenti reperiti sul mercato, etc..

Sotto tale profilo si possono davvero immaginare le più svariate soluzioni, quale ad es. accordi volti a prevedere, ad un determinato evento, l’esercizio di opzioni di vendita ad altri intermediari di rami d’azienda, di linee di business che si possono ritenere non strategiche, etc.

In tale ambito, è necessario fornire qualche precisazione sugli accordi infragruppo, potenzialmente in grado di favorire la redistribuzione della liquidità all’interno del gruppo di appartenenza.

L’istituto dell’accordo infragruppo [8], in realtà, è disciplinato da un’articolata serie di disposizioni, alcune delle quali dirette a prevedere poteri autorizzatori e di “tutela” [9] della Banca d’Italia. Ne consegue che, all’interno della formulazione del piano, qualora la banca intendesse prevedere l’inserimento di un accordo infragruppo volto a rendere possibile, in caso di necessità, il sostegno finanziario a favore di componenti del gruppo, dovrebbe dare avvio a un procedimento amministrativo volto a sottoporre ai poteri autorizzatori della Banca d’Italia il progetto di accordo stesso. Solo in esito all’autorizzazione del progetto, questo è portato all’attenzione dell’assemblea dei soci di ciascuna società del gruppo, per l’approvazione. L’attivazione poi del sostegno finanziario è legata all’assunzione della delibera di concessione del sostegno, adottata sulla base dell’accordo, le cui condizioni di attuazione sono previste dall’art. 69 – quinquiesdecies.

L’art. 159 bis (lett. e) richiede una stima dei tempi necessari per l’esecuzione di ciascun aspetto del piano. Senza una coerente indicazione circa la tempistica necessaria per la realizzazione di ciascun aspetto sostanziale del piano, non sussisterebbe neanche un piano di risanamento. Quest’ultimo, è ovvio che debba potersi realizzare entro tempi accettabili e coerenti rispetto alle situazioni di stress prefigurate. Ipotizzare tempi di intervento lunghi equivale a non volere il risanamento, a prescindere dal fatto che un risanamento con step troppo distanti corrisponde quasi sempre a prefigurare stime che si allontanano dalla realtà dei fatti e dalla concretezza dei risultati attesi.

La disciplina vigente richiede poi (cfr. lett. f) la descrizione dettagliata di eventuali impedimenti sostanziali all’esecuzione efficace e tempestiva del piano, tenuto conto dell’impatto sul resto del gruppo, sulla clientela e sulle controparti. In proposito, occorre prevedere in modo accurato non solo i possibili ostacoli ma anche tutte le possibili vischiosità legate alle peculiarità dell’intermediario che elabora il piano, che potrebbero essere di freno, di rallentamento dell’esecuzione del piano stesso, vista l’importanza del fattore tempo. Si allude naturalmente alle ineliminabili resistenze riguardanti il gruppo, in generale, e la clientela e le controparti. Va da sé che misure volte ad es. a modificare anche in modo rilevante l’attività svolta impattano sui rapporti giuridici esistenti e possono determinare ogni possibile genere di contenziosi con dipendenti, clienti e controparti.

Per quanto concerne l’individuazione delle funzioni essenziali, la descrizione contenuta nell’allegato alla Direttiva e nell’art. 159 bis è estremamente sintetica, limitandosi a richiamare le funzioni essenziali, senza aggiungere altro. Ciò potrebbe ingenerare il dubbio se il concetto di essenzialità sia riferibile a eventuali impatti sull’interesse generale alla stabilità finanziaria, in relazione alla quale è anche prevista la definizione di funzioni essenziali nell’art. 1, lett. bb) del decreto n. 180/2015 [10] ovvero debba essere riferita all’intermediario medesimo, cioè alla descrizione delle funzioni vitali di un determinato intermediario, vale a dire le attività e le funzioni che costituiscono l’attività principale o, comunque, le funzioni che determinano un maggior valore aggiunto al conto economico di una specifica impresa.

Si ritiene che l’interpretazione più coerente, rispetto ai principi della direttiva, volti a contenere soprattutto rischi sistemici, sia quella di individuare, nell’ambito del piano, le funzioni il cui venire meno avrebbero come effetto la instabilità finanziaria, così come chiarito dal d.lgs. n. 180. Tuttavia non si può neanche escludere, in astratto, che il piano possa individuare quali siano le funzioni per quello specifico ente che risultano essenziali, anche in relazione al concetto di “sostenibilità economica”, che la Direttiva introduce (cfr. infra).

Immediatamente collegato al precedente contenuto, è, quindi, la descrizione dettagliata delle procedure per determinare il valore e la commerciabilità delle linee di business principali, delle operazioni e delle attività dell’ente. Una dettagliata ed efficace descrizione della procedura di determinazione del valore delle linee di business rende più agevole e più celere l’adozione, in caso di necessità, delle misure di dismissione delle linee di business, facilitando altresì anche le valutazioni della stessa vigilanza.

L’art. 159 bis richiede inoltre la descrizione dettagliata:

delle modalità con le quali la pianificazione del risanamento è integrata nella struttura di governo aziendale;
delle policy e procedure che disciplinano l’approvazione del piano di risanamento;
l’identificazione delle persone responsabili della preparazione e dell’attuazione del piano all’interno dell’organizzazione.
Trattasi di contenuti estremamente rilevanti del piano di risanamento, che, come già sottolineato, è esso stesso uno strumento di governance aziendale. Le modalità attraverso cui avviene la pianificazione dovrebbe riguardare gli organi di vertice dell’ente, quindi, innanzitutto l’organo di amministrazione, con funzione di supervisione strategica, che dovrebbe stabilire le linee guida e le policy di approvazione. Le procedure dovrebbero seguire un approccio “circolare” tra la base e il vertice dell’azienda. L’organo con funzione di supervisione strategica dovrebbe essere in grado, attraverso una efficace ed efficiente reportistica proveniente dalle unità operative di base, di pianificare efficacemente – con l’ausilio dell’Alta Dirigenza e dell’organo con funzione di gestione – il risanamento aziendale.

E’ poi richiesta la descrizione dei dispositivi e delle misure per la preservazione e il ripristino dei fondi propri (cfr. supra). In precedenza, si faceva riferimento alla necessità che le eventuali misure di ripristino del capitale siano sempre assunte in un’ottica di “sostenibilità economica”. In tale segmento del piano devono essere indicate quali misure di conservazione ed eventuale ripristino in concreto dovranno e soprattutto potranno essere adottate.

Il decreto richiede anche la descrizione dei:

  1. dispositivi e delle misure che in concreto possano garantire all’ente un accesso adeguato a fonti di finanziamento di emergenza, comprese le potenziali fonti di liquidità. Inoltre, è necessario fornire una valutazione delle garanzie reali disponibili e una valutazione delle possibilità di trasferire liquidità tra entità del gruppo e linee di business, affinché l’ente possa continuare a svolgere le proprie funzioni e possa rispettare i propri obblighi alla scadenza. Trattasi di elementi di valutazione, tutti collegabili fra loro. Spesso la possibilità di reperire liquidità sul mercato in condizioni di stress si rende possibile solo a fronte della possibilità che l’ente ha di offrire in garanzia proprie attività, ciò che rende problematiche situazioni in cui l’attivo della banca interessata non sia agevolmente valutabile;
  2. dispositivi e delle misure volte a ridurre il rischio e la leva finanziaria. L’obiettivo è indicare quali possono essere, sulla base delle reali e concrete condizioni dell’ente, le misure volte a ridurre l’esposizione ai vari rischi dell’ente e a contenere la leva finanziaria. Dalla cessione di contratti, alla stipula di contratti derivati di copertura, etc.;
  3. dispositivi e delle misure volte a ristrutturare le proprie passività. L’elevato e strutturale livello di indebitamento, che costituisce un connotato tipico dell’intermediazione bancaria, può, a determinate condizioni, generare la necessità di una ricomposizione del passivo delle banche a causa di un’eccessiva esposizione al mismatching delle scadenze, dando luogo ad es. ad un allungamento delle stesse, attraverso l’incremento della raccolta obbligazionaria a fronte di un contenimento delle passività a vista;
  4. dispositivi e delle misure dirette a ristrutturare le linee di business. In molti casi, un’analisi accurata delle proprie linee di business potrebbe evidenziare, in presenza di determinate e plausibili condizioni di stress, la necessità di un efficientamento delle stesse, attraverso un ridisegno delle strutture organizzative e dei canali di distribuzione dei prodotti, etc..

L’art. in commento, infine, richiede anche la descrizione di altre azioni o strategie di gestione intese a ripristinare la solidità finanziaria nonché gli effetti finanziari previsti di tali azioni o strategie. Si tratta, in altri termini, di una disposizione di “chiusura”, nel senso che anche le azioni o le strategie non previste dall’articolo 159 – bis del TUB possono rappresentare un possibile contenuto del piano, purché siano finalizzate a ripristinare condizioni di solidità finanziaria e ne siano evidenziati gli effetti finanziari.

5. I poteri dell’Autorità di vigilanza

L’art. 69 – sexies del TUB prevede che la Banca d’Italia, entro sei mesi dalla trasmissione del piano di risanamento, verifichi la completezza e l’adeguatezza del piano in conformità ai criteri indicati nelle pertinenti disposizioni dell’UE. Se all’esito della verifica, emergano carenze, la Banca d’Italia può, fissando i relativi termini:

  • richiedere la presentazione di un piano modificato;
  • indicare modifiche specifiche da apportare al piano;
  • ordinare modifiche da apportare all’attività, alla struttura organizzativa, alla forma societaria della banca o del gruppo bancario ovvero altre misure per conseguire le finalità del piano.

Resta ferma la possibilità di adottare, se le circostanze lo richiedano, le misure previste dagli articoli 53 – bis e 67 – ter del TUB [11].

La disciplina del TUB, sopra richiamata, evidenzia poteri particolarmente pregnanti dell’autorità di vigilanza già nella fase iniziale di una possibile crisi. La formulazione del piano di risanamento, tuttavia, rientra nell’ambito degli strumenti preventivi di gestione della crisi; l’adozione del piano di risanamento, come osservato all’inizio, risponde in fondo all’esigenza di avere strumenti in grado di gestire una crisi ancora nella fase iniziale, evitando l’ulteriore deteriorarsi delle coordinate d’impresa e quindi il ricorso a forme e strumenti di gestione delle crisi ben più traumatici.

Pertanto, potrebbe sembrare eccessivo, già in questa fase, di preparazione del piano e quindi in assenza, lo ribadiamo, di qualsiasi segnale di crisi, dotare l’autorità di vigilanza di poteri particolarmente incisivi, di tipo sostanzialmente ablatorio, in quanto fortemente limitanti il diritto di impresa.

E’ infatti previsto il potere, non solo di chiedere modifiche al piano, ma soprattutto di “ordinare modifiche da apportare all’attività, alla struttura organizzativa o alla forma societaria della banca o del gruppo bancario”, giungendo altresì a prevedere ordini del tutto innominati e non determinati se non nella finalità “ordinare altre misure necessarie per conseguire le finalità del piano”.

Inoltre, se, per un verso, l’ordine di apportare modifiche alla struttura organizzativa e di limitare l’attività di una banca non sono sconosciute alle prassi di vigilanza adottate fino ad ora, per altro verso, l’ordine di modificare la forma societaria della banca o del gruppo, in via amministrativa, sembra rappresentare una novità sostanziale, che potrebbe incidere in modo significativo su prerogative e diritti non facilmente comprimibili se non alla luce del principio di ragionevolezza.

L’obiettivo che, con ogni probabilità, il legislatore (europeo) ha inteso raggiungere è stato quello di dotare le autorità di vigilanza di strumenti e poteri in grado di rendere il piano efficace, già in via prospettica, cioè in via preventiva rispetto alla sua esecuzione.

D’altronde, l’attuazione, anche parziale del piano, può essere richiesta dalla Banca d’Italia nel quadro dell’adozione delle misure di intervento precoce, vale a dire allorché si siano manifestati i primi segnali di crisi. E’ quindi possibile concludere nel senso che l’attuazione del piano ha maggiori possibilità di essere efficace se già, in fase di approvazione dello stesso, l’autorità di vigilanza sia dotata dei necessari poteri per indurre la banca a prevedere forme di intervento efficaci, sia pure solo in prospettiva.

E’ comunque da supporre che l’uso di tali poteri, particolarmente invasivi, da parte dell’autorità di vigilanza, sarà cauto e, in ogni caso, parametrato alla situazione di reale pericolo che il singolo intermediario introduce nell’ambito del sistema finanziario.

6. Conclusioni

I piani di risanamento si inseriscono in un quadro normativo generale nel quale il legislatore europeo, prima, e quello nazionale, poi, in sede di attuazione, hanno disciplinato sotto diversi profili la gestione delle crisi, cercando, tra l’altro, di dotare le autorità di vigilanza e, nel caso dei piani di risanamento, anche gli intermediari, di alcuni nuovi strumenti volti ad evitare, per quanto possibile, l’adozione di provvedimenti più invasivi che possono generare dispersione di risorse pubbliche e perdite di valore degli intermediari che versano in stato crisi.

La “logica” sottostante ai piani di risanamento è strettamente legata alla progressività del deterioramento dei profili tecnici di un intermediario. La crisi non sorge dal nulla, né si potrebbe legittimamente sostenere che essa è immediatamente irreversibile, appena dopo aver manifestato i primi segnali. Essa, per contro, si rivela progressivamente attraverso fasi di minore gravità fino a giungere a segnali che ne denotano l’irreversibilità.

I piani di risanamento, pertanto, sono preparati e adottati dalle banche nonché approvati dalla Vigilanza in una fase che potremmo definire di fisiologia mentre l’attuazione, anche parziale degli stessi, è legata al manifestarsi dei primi sintomi di crisi (fase della patologia), che, tuttavia, possono essere gestiti senza l’adozione, da parte delle autorità, di strumenti ben più “traumatici” di gestione delle crisi.

In definitiva, corrisponde all’interesse di tutti gli stakeholders degli intermediari, rientranti nell’ambito di applicazione del d.lgs. 181/2015, formulare piani di risanamento che possano costituire sia un valido strumento di governo aziendale, già nella fase della preparazione, sia un efficace strumento di gestione delle criticità, al fine di fermare sul nascere i primi focolai di crisi, contribuendo a restituire l’intermediario a un percorso di sana e prudente gestione.

 

[1] Nel testo si fa spesso riferimento alle banche, tuttavia, l’ambito di applicazione dell’obbligo di preparazione e adozione dei piani di risanamento è più vasto e riguarda anche altri intermediari, estendendosi anche alle SIM stand alone, che introducono un potenziale rischio di contagio nel sistema finanziario, autorizzate a prestare servizi di negoziazione per conto proprio, sottoscrizione e/o collocamento con assunzione a fermo o assunzione di garanzia nei confronti dell’emittente, gestione di sistemi multilaterali di negoziazione. Le SIM, appartenenti a gruppi bancari, non sono tenute all’adozione del piano, rilevando l’obbligo della capogruppo, fatta salva l’ipotesi in cui ciò non sia richiesto dalla Banca d’Italia. Risultano altresì tenute all’adozione di un piano di risanamento le società capogruppo poste al vertice del gruppo definito dall’art. 11 del TUF e le succursali italiane di Imprese di investimento extracomunitarie, che svolgono le attività sopra declinate.

[2] Cfr. “L’unione Bancaria Europea, Nuove istituzioni e regole di vigilanza e di gestione delle crisi bancarie”, Giuseppe Boccuzzi – Bancaria Editrice.

[3] Sui concetti di plausibilità ed eccezionalità, cfr. “Lo stress testing di Primo e Secondo Pilastro” di Marco Berlanda, in “Il Secondo Pilastro di Basilea e la sfida del capitale economico”, a cura di Andrea Resti – Bancaria Edtrice, pag. 67 e segg. L’autore circoscrive gli eventi plausibili a quelli osservati in passato ma che conservano un certo grado di attualità e ripetibilità nonché quelli che possono manifestarsi per la prima volta in un prossimo futuro, in relazione al prevedibile contesto ambientale, socio – economico. L’eccezionalità, poi, restringe ancora di più il campo degli eventi plausibili, che si identificano in quelli a bassissima frequenza e di estrema gravità per la banca.

[4] “Le banche locali e di credito cooperativo in prospettiva: vigilanza europea ed evoluzione normativa”. Intervento di Carmelo Barbagallo, Capo del Dipartimento di Vigilanza Bancaria e Finanziaria – Banca d’Italia. Bolzano, 12 febbraio 2015.

[5] “Seminario Istituzionale sulle tematiche relative alla riforma del settore delle banche di credito cooperativo” – Commissioni riunite: Sesta della Camera dei Deputati (Finanze) e Sesta del Senato della Repubblica (Finanze e Tesoro). Intervento di Carmelo Barbagallo, Capo del Dipartimento Vigilanza Bancaria e Finanziaria – Banca d’Italia. Senato della Repubblica – Roma 15 ottobre 2015.

[6] Cfr. nota precedente.

[7] Le lettere a) e b) richiedono rispettivamente: la lett. a) una sintesi degli elementi fondamentali del piano e una sintesi della capacità complessiva di risanamento, la lett. b) una sintesi delle modifiche essenziali apportate alla banca o al gruppo bancario dopo l’ultimo piano di risanamento.

[8] Nel testo si dà per scontato che l’accordo infragruppo possa rappresentare un possibile contenuto nella formulazione del piano di risanamento, pur in mancanza di una precisa disposizione in tal senso. Anzi, l’art. 69 – duodecies (Accordi di gruppo) sembrerebbe escludere tale possibilità, legando il funzionamento stesso dell’accordo di gruppo all’esistenza dei presupposti per l’adozione dell’intervento precoce da parte della Banca d’Italia. In realtà, depongono nel senso fatto proprio dal testo la stessa collocazione sistematica dell’istituto all’interno del d.lgs. 181/2015 – posto a cavallo tra i piani di risanamento e le misure di intervento precoci – e il primo comma del successivo articolo 69 – noviesdecies (collocato all’interno della Sez. 01-I: Misure di intervento precoce). Quest’ultimo, in particolare, rubricato attuazione dei piani di risanamento, prescrive che la Banca d’Italia, al ricorrere dei presupposti, può chiedere, tra l’altro, alla Banca o alla società capogruppo di un gruppo bancario di dare attuazione, anche parziale, al piano di risanamento adottato. Ciò posto, appare naturale ritenere che se da un lato l’esecuzione dell’accordo infragruppo, nell’ambito dell’esecuzione del piano, rientra tra le misure di intervento precoce, dall’altro lato, la sua previsione ben può (anzi deve) essere connessa alla formulazione del piano di risanamento, che è tipica misura di prevenzione, già all’atto della sua adozione da parte dell’Organo di supervisione strategica e approvazione da parte dell’Autorità di vigilanza, altrimenti non potrebbe essere eseguita in occasione dell’interveto precoce.

[9] I poteri autorizzatori riguardano l’autorizzazione del progetto di accordo elaborato dall’organo amministrativo mentre i poteri/doveri di “tutela” si concretizzano nel potere/dovere di vietare o limitare l’esecuzione del sostegno finanziario, benché la medesima autorità abbia autorizzato in precedenza il progetto, in quanto non ne sussistono più i presupposti (cfr. art. 69 – sexiesdecies). Trattasi, evidentemente, di valutazioni di pieno merito amministrativo e l’autorità può sostituire una propria valutazione a quella della banca.

[10] “Attività, servizi o operazioni la cui interruzione potrebbe compromettere la prestazione in uno o più Stati membri di servizi essenziali per il sistema economico o la stabilità finanziaria, in ragione della dimensione, della quota di mercato, delle interconnessioni esterne o interne, della complessità o dell’operatività transfrontaliera di una banca o di un gruppo, con particolare riguardo alla sostituibilità dell’attività, dei servizi o delle operazioni”.

[11] Trattasi di una serie di provvedimenti adottati verso la singola banca o la capogruppo diretti, tra l’altro, a convocare gli organi e il personale, ordinare la convocazione degli organi aziendali, fissando anche l’ordine del giorno, imporre restrizioni all’attività svolta in talune materie e, infine, disporre la rimozione di uno o più esponenti aziendali.

anno 3° / 2016 – PILLS n. 1 – 2016
18/03/2016

La più recente legislazione sul mercato finanziario ha toccato profondamente la disciplina della corporate governance di banche ed altri intermediari finanziari, introducendo nuove e articolate regole che riguardano la composizione degli organi di amministrazione e controllo, le loro competenze, le modalità di funzionamento, la ripartizione dei poteri e delle deleghe, e altri profili ancora.
Le nuove disposizioni mirano ora a consentire alla Vigilanza di adottare provvedimenti che, pur nella loro invasività, possono essere gradualmente modulati. Al contempo, le soluzioni che si stanno affermando testimoniano una complessa articolazione della disciplina, dai profili innovativi anche nei riguardi del rapporto tra regole speciali e diritto societario.

La disciplina consente alle Autorità di Vigilanza di adottare misure di intervento precoce, molto articolate, adottabili nel corso dell’ordinaria gestione della banca, volte ad assicurare che le difficoltà economiche o finanziarie della banca vengano affrontate efficacemente non appena si manifestano (o si prospettano). Le misure di preparazione e prevenzione nel corso dell’ordinaria gestione della banca previste dalla Bank Recovery and Resolution Directive (BRRD) prevedono il ricorso ai cosiddetti piani di risanamento (art. 5, BRRD) e ai piani di risoluzione (art. 10, BRRD). Sono, inoltre, previste misure di intervento precoce (la c.d. “early intervention”), volte a fronteggiare situazioni di deterioramento o di “pericolo di insolvenza” della banca, che contemplano: la richiesta agli organi della banca di adottare misure correttive; la richiesta di attuazione di una o più delle misure previste nel piano di risanamento, la richiesta di cambiamenti alla strategia di business e alla struttura operativa della banca; la raccolta, anche tramite ispezioni, di informazioni utili all’Autorità di risoluzione, allo scopo di aggiornare il piano di risoluzione e prepararsi per la possibile risoluzione dell’intermediario; l’avvio di contatti diretti con potenziali acquirenti, in vista della risoluzione dell’intermediario, su richiesta dell’Autorità di risoluzione, nonché – per l’appunto – la rimozione di uno o più amministratori ritenuti inidonei a ricoprire la carica (art. 27, BRRD). Inoltre, in presenza di un deterioramento significativo della condizione finanziaria della banca, o di gravi violazioni di disposizioni legislative, regolamentari o statutarie – e se le misure ex art. 27 non sono sufficienti – le Autorità di vigilanza possono esigere la rimozione del management nella sua interezza e la nomina di nuovi amministratori (art. 28, BRRD). Infine, l’art. 29, BRRD prevede la nomina di un Temporary Administrator. Come si vede, la Direttiva introduce nuove misure di enforcement nei confronti degli esponenti aziendali, rappresentate dai vari poteri esercitabili per rimuovere, sostituire, o “affiancare” gli esponenti stessi.

La prima misura che la Banca d’Italia può adottare, in base al nuovo quadro normativo, consiste nella rimozione di uno o più esponenti aziendali. In base all’art. 53-bis, comma 1, lett. e) TUB (come novellato già dal D. Lgs. n. 72/2015) la Banca d’Italia può “disporre, qualora la loro permanenza in carica sia di pregiudizio per la sana e prudente gestione della banca, la rimozione di uno o più esponenti aziendali”. Si precisa che “la rimozione non è disposta ove ricorrano gli estremi per pronunciare la decadenza ai sensi dell’articolo 26, salvo che sussista urgenza di provvedere”.
La rimozione di uno o più esponenti può essere disposta quando la permanenza in carica, sia, genericamente, di pregiudizio per la “sana e prudente gestione della banca”. Il riferimento all’art. 26 consente, in tale prospettiva, di ritenere che la rimozione potrà essere disposta anche quando vengano a mancare i requisiti previsti in capo agli esponenti aziendali, avendo in tal caso riguardo al “catalogo” – alquanto arricchito – introdotto in sede di recepimento della CRD IV (professionalità, onorabilità, indipendenza, correttezza, cumulo di incarichi), purché, però, si tratti di carenze “qualificate” per l’impatto che le stesse possono avere sulla complessiva situazione aziendale. Un cenno particolare meritano, in tale contesto, i criteri di “competenza”, che ora si aggiungono agli altri testé citati e richiesti, per l’appunto, ad esponenti aziendali degli intermediari vigilati. Ai sensi dell’art. 26, comma 1, lett. c), infatti, per gli esponenti aziendali della banca sono previsti – oltre ai classici requisiti di professionalità – “criteri di competenza, coerenti con la carica da ricoprire e con le caratteristiche della banca, e di adeguata composizione dell’organo”. In base al comma 5 dell’art. 26, in caso di specifiche e limitate carenze riferite ai predetti criteri, gli organi di amministrazione e controllo “possono adottare misure necessarie a colmarle”. Di contro, “in ogni altro caso, il difetto di idoneità o la violazione dei limiti al cumulo degli incarichi determina la decadenza dall’ufficio”. Sembra dunque potersi ritenere, per ragioni di coerenza sistematica, che la sussistenza di “specifiche e limitate carenze” riferite al possesso dei criteri previsti dall’art. 26, comma 3, lett. c) non saranno sufficienti a giustificare la rimozione dell’esponente aziendale.
Quanto al momento di efficacia del provvedimento di rimozione, lo stesso sarà verosimilmente indicato nel medesimo provvedimento. Fermo restano che l’Autorità di vigilanza farà, di volta in volta, le più opportune valutazioni, nulla esclude, tuttavia, che la rimozione venga disposta con riferimento ad una data particolare o ad un evento specifico.

Anche l’istituto della rimozione collettiva è stato introdotto, nel corpo dei due Testi Unici, con il Decreto di recepimento della CRD IV del maggio 2015. L’istituto è stato poi modificato dal D. Lgs. n. 181/2015 e trova ora collocazione nell’art. 69-vicies-semel del TUB, in base al quale “1. Al ricorrere dei presupposti indicati all’articolo 69-octiesdecies, comma 1, lettera b), la Banca d’Italia può disporre la rimozione e ordinare il rinnovo di tutti i componenti degli organi con funzione di amministrazione e di controllo delle banche e delle società capogruppo di un gruppo bancario. Si applica il comma 4 dell’articolo 70. 2. Il provvedimento fissa la data da cui decorre la rimozione dei componenti degli organi. La Banca d’Italia convoca l’assemblea della banca per il rinnovo degli organi con funzioni di amministrazione e controllo.”
Il comma 5 precisa poi che “Resta salva la possibilità in ogni momento di disporre l’amministrazione straordinaria della banca o della capogruppo di cui agli articoli 70 e 98”; il comma 6, a sua volta prevede che “Resta fermo il potere di rimuovere singoli esponenti aziendali ai sensi dell’articolo 53-bis, comma 1, lettera e), e dell’articolo 67-ter, comma 1, lettera e), se sufficienti per porre rimedio alla situazione”.
La differenza di “intensità” dell’istituto, rispetto alla rimozione di uno o più esponenti, è resa evidente in primo luogo dall’identificazione dei presupposti di applicazione. In questo caso, gli stessi sono identificati mediante rinvio all’art. 69-octiesdecies, comma 1, lettera b) e consistono, segnatamente, in: (i) gravi violazioni di disposizioni legislative, regolamentari o statutarie; (ii) gravi irregolarità nella amministrazione, o (iii) significativo deterioramento della situazione della banca o del gruppo bancario.
Il fatto che la nuova formula dell’art. 69-vicies-semel preveda espressamente (a differenza dell’art. 53-bis) che i nuovi nominati siano “approvati” dalla Banca d’Italia pone, peraltro, qualche problema ulteriore sul piano, per l’appunto, dell’efficacia del provvedimento di rimozione e della conseguente sostituzione degli esponenti.  Sembra, infatti, doversi ritenere che, sino a quando la Banca d’Italia non abbia fornito la propria “approvazione” in merito alla nomina dei nuovi esponente – approvazione che, necessariamente, dovrà intervenire dopo la nomina da parte dell’assemblea – gli stessi non potranno entrare in carica e assumere le relative funzioni, con la conseguenza che gli esponenti “rimossi” potrebbero dover proseguire nelle loro funzioni anche dopo l’assemblea che li ha, di fatto, sostituiti. Diversamente, si dovrebbe ipotizzare l’immediata assunzione della carica da parte dei nuovi esponenti, salva la loro decadenza una volta intervenuto l’eventuale diniego da parte della Banca d’Italia: una soluzione, quest’ultima, che lascia evidentemente perplessi sia sul piano sistematico, sia sul piano delle conseguenze pratiche (anche se, sul piano pratico, è immaginabile che, prima della nomina assembleare, la società interessata cercherà di condividere, almeno per le vie brevi, con l’Autorità di vigilanza il profilo dei candidati).

Un ulteriore rimedio azionabile dalla Banca d’Italia riguarda la rimozione di componenti dell’Alta Dirigenza. Si tratta, nuovamente, di un istituto assolutamente nuovo per il nostro ordinamento. Il comma 3 dell’art. 69-vicies-semel prevede, in proposito, che “Ricorrendo i presupposti richiamati al comma 1, la Banca d’Italia può inoltre ordinare la rimozione di uno o più componenti dell’alta dirigenza di una banca o di una società capogruppo di un gruppo bancario”. Il comma 4 a sua volta specifica che “La Banca d’Italia approva la nomina dei componenti … della nuova alta dirigenza effettuata dal competente organo della banca”.
Il termine “alta dirigenza” è espressamente definito e comprende (art. 69-bis, TUB) una cerchia piuttosto ampia di persone: non soltanto, com’è intuitivo, il direttore generale, il vice-direttore generale e le cariche ad esse assimilate, ma anche i responsabili delle principali aree di affari e “coloro che rispondono direttamente all’organo amministrativo”. I presupposti coincidono con quelli previsti per la rimozione di tutti gli esponenti aziendali.

La fattispecie dei “commissari in temporaneo affidamento” ha preso il posto dell’istituto della c.d. “gestione provvisoria”. Il nuovo art. 75-bis, TUB prevede che – ricorrendo i presupposti indicati all’articolo 70 (i.e. quelli dell’amministrazione straordinaria) – la Banca d’Italia può nominare uno o più commissari in temporaneo affiancamento all’organo di amministrazione. La Banca d’Italia, nel provvedimento di nomina, individua funzioni, doveri e poteri dei commissari, specificandone i rapporti con l’organo amministrativo, ivi compreso, eventualmente, l’obbligo degli amministratori di consultare o di richiedere la previa autorizzazione dei commissari per l’assunzione di determinati atti o decisioni. Ricorrendo i presupposti indicati agli articoli 70 e 98, il potere di nominare uno o più commissari in temporaneo affiancamento, di cui all’articolo 75-bis, può essere esercitato nei confronti della capogruppo e della società di un gruppo bancario.