anno 4° /2017 – PILL n. 6 – 2017

KEY WORDS: IV Direttiva Antiriciclaggio, AML

La disciplina “antiriciclaggio” è stata recentemente riformulata dal d.lgs. n. 90 del 2017, che ha pressoché completamente riscritto il d. lgs. n. 231 del 2007. Tra le tante novità introdotte ed ancora non approfondite adeguatamente, devono essere segnalati gli artt. 62 e 67, per un verso, e l’art. 69 per altro verso.

1. Le nuove complesse fattispecie dell’art. 62

L’art. 62 conferma che all’interno del Titolo Quinto del “nuovo” d.lgs. n. 231 del 2007 non vi sono solo disposizioni che si limitano a prevedere sanzioni per condotte e fatti già previsti nei Titoli precedenti del d.lgs. stesso (in questo senso v. gli art. 56, primo comma, 57, primo comma, 58, primo comma, 58 comma sesto, 59 e 60). Nell’art. 62, infatti, il legislatore stabilisce non già solo la misura di sanzioni per condotte e vicende altrove sanzionate, ma configura direttamente complesse fattispecie al ricorrere delle quali si prevede l’irrogazione di sanzioni a carico degli intermediari e dei soggetti, ossia delle persone fisiche, titolari di funzioni di amministrazione, direzione e controllo degli intermediari.

Più precisamente con il primo comma dell’art. 62 viene delineata una particolare fattispecie che si realizza in caso di “violazioni gravi ripetute o sistematiche ovvero plurime” delle disposizioni elencate nell’articolo spesso. Al ricorrere di tale autonoma fattispecie si applica una sanzione che va da un minimo di 30.000 euro ad un massimo di 5.000.000 di euro, ovvero ad una sanzione pari al 10 per cento del fatturato annuo quando tale importo percentuale è superiore a 5.000.000.

Con il secondo comma si prevede una specifica sanzione per una condotta assai articolata posta in essere dalle persone fisiche titolari di posizioni di amministrazione, direzione e controllo: costoro sono sanzionati quando non abbiano assolto alle loro funzioni in tutto o in parte ed abbiano così agevolato la commissione di “violazioni gravi ripetute o sistematiche ovvero plurime” delle disposizioni di cui al primo comma dello stesso art. 62, ovvero abbiano esposto l’ente amministrato, diretto ecc. al rischio di riciclaggio o di finanziamento al terrorismo. Questa disposizione, in buona sostanza, sanziona la mancata adozione di quei presidi organizzativi che, ad esempio, l’art. 2381 c.c. pone a carico degli amministratori. In senso assolutamente analogo sono sanzionati i componenti del collegio sindacale che, ad esempio, non abbiano provveduto a rappresentare agli amministratori la necessità di adottare i presidi organizzativi suddetti o non abbiano rilevato l’insufficienza di quelli in concreto adottati. Ed ancora sono sanzionati i dirigenti che non abbiano dato tempestiva e diligente applicazione ai piani e presidi in ipotesi adottati.

Come si può intuire anche dai brevi cenni che è possibile fare in questa sede, la disposizione impatta in modo incisivo anche sui procedimenti amministrativi e sulle ispezioni in corso, dal momento che impone un sostanziale mutamento nella filosofia delle difese degli intermediari e dei loro esponenti, che – come peraltro sarebbe stato comunque auspicabile – dovranno porre maggiore attenzione a radicare le proprie difese sulla concreta organizzazione aziendale e sul merito delle iniziative assunte dagli organi di amministrazione e controllo, con intuitivo evidente incremento della possibile complessità ed articolazione delle difese stesse.

2. Il Favor rei

Di rilevanza anche maggiore l’impatto dell’art. 69 del rinnovato d.lgs. n. 231 del 2007. In particolare, con il primo comma si introducono due importanti modifiche allo stesso impianto delle sanzioni amministrative. Fino ad ora il mutamento della legge in materia di antiriciclaggio e di sanzioni amministrative per violazione della relativa disciplina è stato dominato dal principio sancito in via generale dall’art. 11 disp. Prel. c.c. secondo il quale “la legge non dispone che per l’avvenire: essa non ha effetto retroattivo”. Il risultato dell’applicazione di tale norma è stato nel senso che ciascuna contestazione della legislazione antiriciclaggio è stata retta dalla normativa vigente nel tempo in cui la violazione fu commessa, senza che avesse alcuna rilevanza il fatto che leggi sopravvenute non sanzionassero più determinate condotte o le sanzionassero in misura più mite.

L’art. 69 d. lgs. n. 231 del 2007, recentemente introdotto, – come anticipato – modifica sensibilmente questo scenario, dal momento che con il suo primo comma stabilisce che “nessuno può essere sanzionato per un fatto che alla data di entrata in vigore delle disposizioni di cui al presente titolo non costituisce più illecito. Per le violazioni commesse anteriormente all’entrata in vigore del presente decreto, sanzionate in via amministrativa, si applica la legge vigente all’epoca della commessa violazione se più favorevole …”.

L’elemento immediatamente rilevante è costituito dalle parole “se più favorevole”: esse significano che è necessario procedere di volta in volta alla comparazione tra “la legge vigente all’epoca della commessa violazione” ed il decreto n. 231 del 2007 così come recentemente modificato, onde stabilire quale delle due normative sia la “più favorevole” ed applicare quindi al caso di specie quest’ultima.

La disposizione non sembra porre limiti all’applicazione di questa estensione del “favor rei”, proprio del diritto penale, alle sanzioni amministrative, nel senso che tale principio sembra applicabile sia alle violazioni commesse nel vigore della legge precedente meno favorevole per le quali sia ancora in corso il procedimento sanzionatorio, sia alle violazioni commesse nel vigore della legge meno favorevole per le quali siano stati adottati provvedimenti sanzionatori, i cui giudizi di opposizione però non siano ancora coperti da giudicato. In altre parole, non sembrerebbe godere del supporto normativo il contrario orientamento (secondo taluno condiviso dal Ministero dell’Economia, ma la parola sul punto è alla Magistratura) che sembrerebbe optare per l’esclusiva applicabilità in via amministrativa del favor rei in analisi.

 

Anno 4° / 2017 –  Newsletter 16/2017

17 luglio 2017

PRIMO PIANO:

  • CONSOB: consultazione sulla modifica del Regolamento Intermediari in recepimento della MiFID II.
  • MiFID II: consultazione ESMA sull’adeguatezza dei requisiti di idoneità.
  • Antiriciclaggio: Comunicazione UIF sulla disciplina transitoria del D.lgs. 90/2017 del recepimento della IV Direttiva.

1. LEGISLAZIONE EUROPEA

1.1. COMMISSIONE EUROPEA – Autorizzata la ricapitalizzazione precauzionale del Monte dei Paschi di Siena

2. LEGISLAZIONE NAZIONALE

2.1. GAZZETTA UFFICIALE – Disposizioni in materia di obblighi informativi e statistici delle società veicolo coinvolte in operazioni di cartolarizzazione

2.2. PARLAMENTO – Disposizioni urgenti per la liquidazione coatta amministrativa di Banca popolare di Vicenza S.p.A. e di Veneto Banca S.p.A.

3. DECRETI, REGOLAMENTI E DISPOSIZIONI DI VIGILANZA

3.1. UIF – Comunicazione in merito ai provvedimenti efficaci e applicabili in via transitoria in materia di antiriciclaggio

3.2. BANCA D’ITALIA – Comunicazione in materia di trasferimento dei servizi di pagamento

3.3. MEF – Circolare sulle istruzioni operative relative al procedimento sanzionatorio in materia di antiriciclaggio

4. ORIENTAMENTI, LINEE GUIDA E Q&A

4.1. UIF – Pubblicato il rapporto annuale per il 2016

4.2. ESAs – Q&A sui requisiti del KID per i PRIIPS

4.3. ESMA – Nuove Q&A sull’implementazione della MiFID II

4.4. ESMA – Nuove Q&A sulla tutela degli investitori in ambito MiFID II/MIFIR

4.5. EBA – Nuove linee guida sull’autorizzazione e registrazione degli AISP ai sensi della PSD2

4.6. BANCA D’ITALIA – Nota sulle novità in materia di cartolarizzazione dei crediti

4.7. BANCA D’ITALIA – Q&A sulla soluzione della crisi di Veneto Banca e Banca Popolare di Vicenza

5. CONSULTAZIONI

5.1. CONSOB – Consultazione sulla modifica del Regolamento Intermediari e sulla revisione del Regolamento sul crowfunding

5.2. EBA – Consultazione sul calcolo dei contributi a favore dei sistemi di garanzia dei depositi

5.3. EIOPA – Consultazione alla Commissione Europea sulla revisione di Solvency II

5.4. EBA – Consultazione sui progetti di RTS in attuazione della PSD2

5.5. ESMA – Consultazione sull’adeguatezza dei requisiti di idoneità in ambito MIFID II

5.6. COMITATO DI BASILEA – Consultazione sul calcolo dei requisiti patrimoniali per il rischio di mercato

 

Anno 4° / 2017 –  Newsletter straordinaria 15/2017

5 luglio 2017

Contrasto al riciclaggio e al finanziamento del terrorismo: la disciplina transitoria del D.lgs. n. 90/2017, di attuazione della direttiva (UE) 2015/849 e del regolamento (UE) n. 2015/847

Il 4 luglio 2017 è entrato in vigore il D.lgs. n. 90/2017 – pubblicato nel Supplemento ordinario alla Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana n. 140 del 19 giugno 2017 – che ha apportato modifiche e integrazioni al D.lgs. n. 231/2007 e al D.lgs. 109/2007, per recepire nell’ordinamento nazionale la direttiva (UE) 2015/849, relativa alla prevenzione dell’uso del sistema finanziario a fini di riciclaggio o finanziamento del terrorismo (cd. IV Direttiva Antiriciclaggio).

L’art. 9 del menzionato D.lgs. n. 90/2017 contiene alcune norme transitorie sull’applicazione della nuova disciplina e delle relative disposizioni di attuazione. A riguardo, con la Comunicazione del 4 luglio 2017, l’Unità di Informazione Finanziaria (UIF), al fine di evitare incertezze interpretative e fornire una linea di orientamento per i soggetti obbligati, ha fornito un elenco di provvedimenti da considerare efficaci e/o applicabili in via transitoria.

I provvedimenti elencati nella Comunicazione concernono i profili di competenza della UIF e segnatamente hanno ad oggetto: (i)  Segnalazioni di operazioni sospette; (ii) Segnalazioni antiriciclaggio aggregate; (iii) Astensione e operazioni di restituzione.

Clicca qui per accedere alla Comunicazione ed approfondirne il contenuto della stessa.

Anno 4° / 2017 –  Newsletter 14/2017

3 luglio 2017

PRIMO PIANO:

  • IV Direttiva Antiriciclaggio: in Gazzetta Ufficiale il decreto di attuazione.
  • Pubblicato il Nuovo Regolamento sul prospetto per l’offerta pubblica o l’ammissione alla negoziazione.
  • MEF –  ELTIF: in consultazione il decreto di adeguamento della normativa nazionale.
  • Prossimi convegni a cui parteciperanno come relatori i professionisti di AC Group: “Il Decreto di recepimento della IV Direttiva Antiriciclaggio” (4 luglio 2017, Hotel NH Milano Turing) e “Le modifiche al TUF con il recepimento della MiFID 2 e l’adeguamento al MiFIR” (18 luglio 2017, Hotel NH Milano Turing).

1. LEGISLAZIONE EUROPEA

1.1. GAZZETTA UFFICIALE DELL’UNIONE EUROPEA – Nuovi RTS sulle informazioni che gli operatori devono comunicare alle autorità nazionali

1.2 GAZZETTA UFFICIALE DELL’UNIONE EUROPEA – Nuovi RTS sulle relazioni sulle posizioni da parte di imprese di investimento e gestori del mercato

1.3. GAZZETTA UFFICIALE DELL’UNIONE EUROPEA – Regolamento sulle procedure di insolvenza: pubblicati 4 nuovi moduli uniformi

1.4. GAZZETTA UFFICIALE DELL’UNIONE EUROPEA – Nuovi RTS su procedure e moduli per l’invio di informazioni sulle sanzioni e sulle misure

1,5 GAZZETTA UFFICIALE DELL’UNIONE EUROPEA – Nuovi RTS sulle autorizzazioni dei data reporting services provivders

1.6 GAZZETTA UFFICIALE DELL’UNIONE EUROPEA – Regolamento sui fondi comuni monetari

1.7 GAZZETTA UFFICIALE DELL’UNIONE EUROPEA – Direttiva su alcuni aspetti di diritto societario

1.8 GAZZETTA UFFICIALE DELL’UNIONE EUROPEA – Regolamento sul prospetto per l’offerta pubblica o l’ammissione alla negoziazione

1.9 COMMISSIONE EUROPEA – Proposta di regolamento dei prodotti pensionistici paneuropei (PEPP)

2. LEGISLAZIONE NAZIONALE

2.1. GAZZETTA UFFICIALE – Pubblicato il decreto di attuazione della IV Direttiva antiriciclaggio

2.2. GAZZETTA UFFICIALE – “Manovrina” pubblicato il testo convertito in legge

2.3 GAZZETTA UFFICIALE – Popolare di Vicenza e Veneto Banca: pubblicato il decreto di liquidazione coatta amministrativa

3. DECRETI, REGOLAMENTI E DISPOSIZIONI DI VIGILANZA

3.1. CONSOB – Strumenti finanziari “cancellati” dal sistema di gestione accentrata a seguito di risoluzione bancaria

4. ORIENTAMENTI, LINEE GUIDA E Q&A

4.1. IVASS – Istruzioni per la trasmissione dei dati relativi al referente unico statistico

4.2 COVIP – Adesione automatica ad un fondo pensione con contributo a carico del datore di lavoro

5. CONSULTAZIONI

5.1. MEF – In consultazione il decreto di adeguamento della normativa nazionale

6. PUBBLICAZIONI, CONVEGNI E NEWS DA AC GROUP

8.1. CONVEGNO – Il Decreto di recepimento della IV Direttiva Antiriciclaggio

8.2 CONVEGNO – Le modifiche al TUF con il recepimento della MiFID 2 e l’adeguamento al MiFIR

anno 4° /2017 – PILL n. 5 – 2017

KEY WORDS: IV Direttiva Antiriciclaggio, AML

 

1. Inquadramento normativo

In data 19 giugno 2017 è stato pubblicato, nel Supplemento Ordinario n. 28 alla Gazzetta Ufficiale n. 140, il decreto legislativo 25 maggio 2017, n. 90 (“Decreto”) di attuazione della cd. IV Direttiva Antiriciclaggio (Direttiva n. 849/2015). Il Decreto, tra l’altro, introduce modifiche alle disposizioni del D.lgs. 231/2007 e del D.lgs. 109/2007, che disciplinano – in recepimento di direttive europee – la prevenzione e il contrasto del riciclaggio di denaro e del finanziamento del terrorismo.

2. Principali novità

Con riguardo alle novità del Decreto si dà evidenza delle seguenti principali peculiarità:

  • L’introduzione di nuovi soggetti obbligati, tra cui si richiamano le SICAF e gli intermediari “aventi sede legale e amministrazione in un altro Stato Membro stabiliti senza succursale sul territorio nazionale” [1] (cfr. l’art. 3 del D.lgs. 231/2007, introdotto dall’art. 1 del Decreto).
  • L’introduzione di obblighi specifici di assessment e autovalutazione del rischio nazionale e del sistema/organizzazione aziendale in capo rispettivamente al Comitato di sicurezza nazionale e ai soggetti obbligati [2] ( gli artt. 14 e 15, D.lgs. 231/2007, introdotti dall’art. 1 del Decreto); in particolare, i soggetti obbligati devono adottare idonei presidi, controlli e procedure per svolgere (periodicamente) un’analisi e fornire una valutazione sulla permeabilità dell’intermediario rispetto ai rischi di riciclaggio e di finanziamento al terrorismo [3] (cfr. l’art. 16 del D.lgs. 231/2007, introdotto dall’art. 1 del Decreto).
  • In ordine al titolare effettivo viene precisato chenelle ipotesi in cui l’esame dell’assetto proprietario non consenta di individuare in maniera univoca la proprietà diretta o indiretta dell’ente, il titolare effettivo coincide con la persona fisica o le persone fisiche cui, in ultima istanza è attribuibile il controllo del medesimo in forza: a) del controllo della maggioranza dei voti esercitabili in assemblea ordinaria; b) del controllo di voti sufficienti per esercitare un’influenza dominante in assemblea ordinaria; c) dell’esistenza di particolari vincoli contrattuali che consentano di esercitare un’influenza dominante […]”. Qualora l’applicazione di quanto precede “non consenta di individuare univocamente uno o più titolari effettivi, il titolare effettivo coincide con la persona fisica o le persone fisiche titolari di poteri di amministrazione o direzione della società” (cfr. l’art. 20, c. 3 e c. 4 del D.lgs. 231/2007, introdotto dall’art. 2 del Decreto).
  • L’istituzione del registro dei titolari effettivi delle imprese dotate di personalità giuridiche e delle persone giuridiche private, la cui disciplina del funzionamento e delle modalità di accesso è lasciata ad un successivo Decreto del Ministero dell’Economia e Finanze [4] (cfr. l’art. 21 del D.lgs. 231/2007, introdotto dall’art. 2 del Decreto).
  • L’introduzione dell’obbligo di adozione di procedure interne volte ad incentivare segnalazioni interne di violazioni, potenziali o effettive delle disposizioni in materia di antiriciclaggio da parte del personale dipendente, il c.d. whistleblowing [5] (cfr. l’art. 48 del D.lgs. 231/2001, introdotto, dall’art. 2 del Decreto).
  • Nell’ambito degli obblighi di conservazione dei dati e delle informazioni scompare l’obbligo di registrazione mediante alimentazione dell’archivio unico informatico, quantomeno nella fonte primaria; in ogni caso, si precisa che per le finalità di prevenzione del riciclaggio e di finanziamento del terrorismo, le Autorità di vigilanza di settore possono adottare disposizioni specifiche per la conservazione e l’utilizzo dei dati e delle informazioni relativi ai clienti, contenuti in archivi informatizzati (cfr. artt. 31 e ss. del D.lgs. 231/2007, introdotti dall’art. 2 del Decreto).
  • La modifica delle disposizioni in materia sanzionatoria sia in termini di fattispecie incriminatrici, quanto ad ammontare delle sanzioni in caso di violazioni gravi, ripetute o sistematiche o plurime (cfr. artt. 54 e ss. del D.lgs. 231/2007, introdotti dall’art. 5 del Decreto). Il nuovo art. 62, in particolare, prevede sanzioni specifiche per gli intermediari bancari e finanziari e la responsabilità in capo gli esponenti aziendali, ove si stabilisce che “si applica la sanzione amministrativa pecuniaria da 10.000 euro a 5.000.000 di euro ai soggetti titolari di funzioni di amministrazione, direzione e controllo e al personale dell’ente che, non assolvendo in tutto o in parte ai compiti direttamente o indirettamente correlati alla funzione o all’incarico, hanno agevolato, facilitato o comunque reso possibile le violazioni [….] ovvero hanno inciso in modo rilevante sull’esposizione dell’ente al rischio di riciclaggio o di finanziamento del terrorismo [6].
  • E’ introdotta la definizione di “finanziamento dei programmi di proliferazione delle armi di distruzione di massacon cui si intende la fornitura o la raccolta di fondi e risorse economiche, in qualunque modo realizzata e strumentale, direttamente o indirettamente, a sostenere o favorire tutte quelle attività legate all’ideazione o alla realizzazione di programmi volti a sviluppare strumenti bellici di natura nucleare o chimica o batteriologica [7](cfr. l’art. 1, lett. e del D.lgs. 109/2007, introdotto dall’art. 6 del Decreto).

3. Disciplina transitoria

Il Decreto entra in vigore a partire dal prossimo 4 luglio. In ordine alla disciplina transitoria (cfr. l’art. 9, Decreto), preme soffermarsi in particolare sulle seguenti prescrizioni:

  • Le disposizioni emanate dalle autorità di vigilanza di settore, continuano a trovare applicazione fino al 31 marzo 2018.
  • Le autorità di vigilanza di settore adottano, entro 12 mesi dalla data di entrata in vigore del Decreto, le disposizioni attuative dell’art. 16 c. 2, introdotto dal medesimo Decreto [8].
  • Ai fini dell’attuazione delle disposizioni contenute nel Titolo IV del D.lgs. n. 231/2007, i concessionari adottano gli adeguamenti tecnologici dei propri processi necessari a dare attuazione alle disposizioni contenute nel medesimo Titolo, entro 12 mesi dalla data di entrata in vigore del Decreto.
  • Il decreto del Ministro dell’economia e delle finanze, recante modalità tecniche per l’alimentazione e consultazione del registro di cui all’art. 45 del D.lgs. 231/2007, e successive modificazioni, è adottato entro 12 mesi dalla data di entrata in vigore del Decreto.
  • L’Organismo di cui all’articolo 128-undecies TUB, avvia la gestione del registro di cui all’art. 45 del D.lgs. n. 231/2007, entro tre mesi dall’entrata in vigore del Decreto.
  • Le disposizioni relative ai consulenti finanziari autonomi e alle società di consulenza finanziaria ex all’art. 3, co. 2, lett. v), del D.lgs. n. 231/2007, e successive modificazioni, entrano in vigore all’avvio dell’operatività dell’organismo di vigilanza e tenuta dell’albo unico dei consulenti finanziari[9].

 

[1] Vengono poi richiamati tra gli altri “operatori finanziari” soggetti alle disposizioni del decreto, oltre alle società fiduciarie non iscritte all’albo speciale ex art. 106 TUB, i mediatori creditizi, gli agenti in attività finanziaria, i soggetti che esercitano professionalmente l’attività di cambio valuta e i consulenti finanziari ex art. 18bis TUF e le società di consulenza finanziaria ex art. 18ter TUF.

[2] L’identificazione e la valutazione del rischio dovrà essere effettuata: a) dalla Commissione europea (valutazione del rischio sovranazionale); b) da ciascuno degli Stati membri (valutazione del rischio a livello nazionale); c) dai soggetti obbligati.

[3] Tali processi e controlli dovranno essere, a loro volta, sottoposti alla verifica da parte di apposita funzione di revisione indipendente.

[4] Il registro dovrà essere alimentato direttamente dalle imprese tramite comunicazione indirizzata al Registro Imprese effettuata sotto la diretta responsabilità degli amministratori. L’omissione è sanzionata ai sensi dell’art. 2630 del codice civile.

[5] Non è decodificato, invece, il processo di segnalazione c.d. esterno, che caratterizza l’art. 8ter del TUF e 52ter del TUB.

[6] Qualora il vantaggio ottenuto dall’autore della violazione sia superiore a 5.000.000 di euro, la sanzione amministrativa pecuniaria è elevata fino al doppio dell’ammontare del vantaggio ottenuto, purché tale ammontare sia determinato o determinabile.

[7] Cfr. per approfondire la pubblicazione, su dirittobancario.it, del Dottor Filippo Berneri, Partner di AC Firm, dal titolo “Prime riflessioni sullo schema di attuazione IV Direttiva Antiriciclaggio”, dicembre, 2016, Milano.

[8] Ovvero quelle relative all’individuazione dei requisiti dimensionali e organizzativi in base a quali i soggetti obbligati adottano i presidi, le procedure e i controlli per mitigare il rischio.

[9] Per completezza, si precisa che le disposizioni finali impongono agli agenti in attività finanziaria di dare notizia al Questore, entro dodici ore dal compimento dell’operazione, qualora nella prestazione di servizi di pagamento ex art. 1, c. 1, lett. b), n. 6, del D.lgs. n. 11/2010, riscontrino in capo all’ordinante l’assenza del titolo di soggiorno richiesto dalle vigenti normative in materia.

 

Anno 4° / 2017 –  Newsletter 13/2017

19 giugno 2017

PRIMO PIANO:

  • Consultazione della Banca d’Italia sulla trasparenza delle operazioni e dei servizi bancari e finanziari: recepimento della Direttiva 2014/92/UE (“Payment account directive”-  PAD)
  • Il Senato della Repubblica ha approvato, esame definitivo, il testo del DDL sulla Manovra Correttiva (cd.” Manovrina”)
  • Prossimi convenzioni a cui parteciperanno come relatori i professionisti di AC Group: “La preparazione al regime MiFID2/MiFIR“ (20 giugno 2017. Hotel Hilton, Milano) – “Nullità dei contratti di investimento e bancari in difetto di sottoscrizione della banca – Le nuove frontiere del contenzioso” (20 giugno 2017, Centro Congressi Palazzo Stelline) -“La distribuzione dei prodotti bancari, finanziari e assicurativi” (21 giugno 2017, Hotel Baglioni Carlton) – “Il Decreto di recepimento della IV Direttiva Antiriciclaggio” (4 luglio 2017, Hotel NH Milano Turing)

1. LEGISLAZIONE EUROPEA

1.1.GAZZETTA UFFICIALE DELL’UNIONE EUROPEA – Regolamento sulla proroga dei periodi transitori relativi ai requisiti di fondi propri per le esposizioni verso controparti centrali

1.2 GAZZETTA UFFICIALE DELL’UNIONE EUROPEA – Nuovi RTS sul formato e sulla tempistica delle relazioni sulle posizioni da parte delle imprese di investimento e dei gestori del mercato delle sedi di negoziazione

1.3. GAZZETTA UFFICIALE DELL’UNIONE EUROPEA – Modificato l’elenco dei soggetti esonerati dal Regolamento EMIR

1.4. GAZZETTA UFFICIALE DELL’UNIONE EUROPEA – Nuovi RTS sulla comunicazione e sulla pubblicazione della sospensione e dell’esclusione di strumenti finanziari

2. LEGISLAZIONE NAZIONALE

2.1. GOVERNO – Approvata la Manovra Correttiva (cd. “Manovrina”)

3. DECRETI, REGOLAMENTI E DISPOSIZIONI DI VIGILANZA

3.1. ACF – Pubblicate le prime 5 decisioni

4. ORIENTAMENTI, LINEE GUIDA E Q&A

4.1. IVASS – Lettera al mercato sull’autovalutazione dei rischi di riciclaggio e di finanziamento del terrorismo

4.2. EIOPA – Nuove Q&A su Solvency II

4.3. ESMA – Nuove Q&A sulla tutela degli investitori in ambito MiFID II/MIFIR

5. CONSULTAZIONI

5.1. BANCA D’ITALIA – Consultazione in tema di trasparenza delle operazioni e dei servizi bancari e finanziari

6. AUTODISCIPLINA

6.1. BORSA ITALIANA – Modifiche al Regolamento dei Mercati di Borsa

7. PROTOCOLLI E ACCORDI INTERNAZIONALI

7.1. COMITATO DI BASILEA – Pubblicato un secondo set di FAQ su LCR

7.2. IOSCO – Report sulla regolazione del mercato dei capitali

8. PUBBLICAZIONI, CONVEGNI E NEWS DA AC GROUP

8.1. CONVEGNO – La preparazione al regime MiFID2/MiFIR

8.2. CONVEGNO – Nullità dei contratti di investimento e bancari in difetto di sottoscrizione della banca – Le nuove frontiere del contenzioso

8.3. CONVEGNO – La distribuzione dei prodotti bancari, finanziari e assicurativi

8.4 CONVEGNO – Il Decreto di recepimento della IV Direttiva Antiriciclaggio

Anno 4° / 2017 –  Newsletter 12/2017

6 giugno 2017

PRIMO PIANO:

  • Consultazione sugli obblighi informativi a carico dei gestori: modifiche alle Circolari Banca d’Italia n. 189 del 2013, n. 286 del 2013, n. 154 del 1991 e alla Delibera CONSOB n. 17297 del 2010
  • Il Consiglio dei Ministri approva, in esame definitivo, il decreto di attuazione della IV Direttiva Antiriciclaggio
  • Prossimi convegni a cui partecipano come relatori i professionisti di AC Group: “Gli adempimenti antiriciclaggio dopo il recepimento della IV Direttiva” (8 giugno 2017, Centro Congressi Palazzo Stelline) – “Il rischio di outsourcing nel settore bancario e finanziario” (15 giugno 2017, Hotel NH Milano Turing) – “Nullità dei contratti di investimento e bancari in difetto di sottoscrizione della banca – Le nuove frontiere del contenzioso” (20 giugno 2017, Centro Congressi Palazzo Stelline)

1. LEGISLAZIONE EUROPEA

1.1. GAZZETTA UFFICIALE DELL’UNIONE EUROPEA – Pubblicata la Shareholders Rights Directive

1.2 GAZZETTA UFFICIALE DELL’UNIONE EUROPEA – Pubblicato un regolamento delegato in materia di cessioni parziali di beni nel quadro BRRD

2. LEGISLAZIONE NAZIONALE

2.1. CONSIGLIO DEI MINISTRI – Approvato il decreto di attuazione della IV Direttiva antiriciclaggio

2.2. CONSIGLIO DEI MINISTRI – Approvate le nuove disposizioni per l’attività di “compro oro”

3. DECRETI, REGOLAMENTI E DISPOSIZIONI DI VIGILANZA

3.1. CONSOB – Modifiche sul Regolamento di Borsa

4. CONSULTAZIONI

4.1. CONSOB e BANCA D’ITALIA – Consultazione sugli obblighi informativi a carico dei gestori

5. ORIENTAMENTI, LINEE GUIDA E Q&A

5.1. EBA – Pubblicate le linee guida sulla valutazione del rischio ICT

5.2. BANCA D’ITALIA – Adeguamento segnalazioni di vigilanza

5.3. ESMA – Parere sull’applicabilità ai derivati OTC degli obblighi previsti per gli strumenti negoziati su una trading venue

5.4. CONSOB – Richiamo sull’obbligo di segnalazione dei contratti derivati ai sensi del Regolamento EMIR

5.5. EIOPA – Pubblicate nuove Q&A su politiche di remunerazione e reporting di vigilanza (Solvency II)

5.6. CAMERA – Dossier del Servizio Studi sullo schema di decreto di attuazione della MiFID II

5.7. FSB e BIS – Pubblicata un’analisi del funzionamento dei mercati creditizi FinTech

5.8. ESMA – Aggiornate le Q&A in materia AIFMD e UCITS

5.9. EBA – Pubblicati RTS sulle valutazioni nell’ambito dei procedimenti di risoluzione

5.10. ESMA – Pubblicate le Linee Guida sulla product governance (MiFID II)

6. PUBBLICAZIONI, CONVEGNI E NEWS DA AC GROUP

6.1. CONVEGNO – Gli adempimenti antiriciclaggio dopo il recepimento della IV Direttiva

6.2. CONVEGNO – Il rischio di outsourcing nel settore bancario e finanziario

6.3. CONVEGNO – Nullità dei contratti di investimento e bancari in difetto di sottoscrizione della banca – Le nuove frontiere del contenzioso

Anno 4° / 2017 –  Newsletter 8/2017

24 aprile 2017

PRIMO PIANO:

  • MAR: consulta la pill di AC Group sulle Guide Operative della Consob;
  • Circolare 288/2015: comunicazione della Banca d’Italia con la modifica dei procedimenti amministrativi in attuazione del Regolamento (UE) n. 575/2013;
  • Banca d’Italia: Comunicazione in materia di modifiche unilaterali del contratto;
  • Prossimi convegni a cui partecipano come relatori i professionisti di AC Group: “Recepimento IV Direttiva UE/849/2015 e attuazione del Regolamento UE/847/2015 sul trasferimento dei dati informativi” (9 maggio 2017 – Excelsior Hotel Gallia) –  “MIFID 2, Market Abuse e IV direttiva antiriciclaggio” (11 maggio 2017 – Hotel NH Milano Turing) –  “Gli adempimenti antiriciclaggio dopo il recepimento della IV Direttiva” (8 giugno 2017 – Centro Congressi Palazzo Stelline).

1. LEGISLAZIONE EUROPEA

1.1. GAZZETTA UFFICIALE DELL’UNIONE EUROPEA – Regolamento relativo ai documenti contenenti le informazioni chiave per i PRIIPS

2. LEGISLAZIONE NAZIONALE

2.1. GAZZETTA UFFICIALE – Delibera CONSOB in attuazione del regolamento MAR

3. DECRETI, REGOLAMENTI E DISPOSIZIONI DI VIGILANZA

3.1. BANCA D’ITALIA – Comunicazione in materia di modifica unilaterale delle condizioni contrattuali (jus variandi)

3.2. FITD – Nuovo Regolamento del Fondo di Solidarietà

3.3. INPS – Convenzione sull’estinzione dietro cessione del quinto della pensione di prodotti di finanziamento concessi a pensionati INPS

3.4. BANCA D’ITALIA – Modifiche alla Circolare 288/2015

4. ORIENTAMENTI, LINEE GUIDA E Q&A

4.1. CONSOB – Q&A sulla distribuzione degli strumenti finanziari tramite una sede multilaterale di negoziazione

4.2. BCE – Armonizzazione delle regole di vigilanza per gli enti meno significativi

4.3. ESAs – Relazione sui rischi e vulnerabilità del sistema finanziario

5. OPINIONI, COMMENTI, GIURISPRUDENZA

5.1. CONSIGLIO NOTARILE DI MILANO – Nuove massime in materia di assemblee speciali

6. PUBBLICAZIONI, CONVEGNI E NEWS DA AC GROUP

6.1. PUBBLICAZIONI – Le Guide Operative della Consob in materia di abusi di mercato

6.2. CONVEGNO – Recepimento IV Direttiva UE/849/2015 e attuazione del Regolamento UE/847/2015 sul trasferimento dei dati informativi

6.3. CONVEGNO – MIFID 2, Market Abuse e IV Direttiva Antiriciclaggio

6.4. CONVEGNO – Gli adempimenti antiriciclaggio dopo il recepimento della IV Direttiva

Oggetto: Risposta alla Consultazione pubblica sullo schema di decreto legislativo volto a rettificare la normativa antiriciclaggio nazionale in recepimento della direttiva (UE) 2015/849 (“Direttiva”), relativa alla prevenzione dell’uso del sistema finanziario a scopo di riciclaggio dei proventi di attività criminose e di finanziamento del terrorismo.

 

1. Soggetti abilitati (art. 3 dello Schema di decreto)

I.1 Con riferimento al disposto dell’art. 3 (“Soggetti obbligati”), si rileva come la lettera h) del secondo comma, nel tenere conto delle novità apportate in materia di gestione collettiva del risparmio dal d.lgs. 44/2014, include tra le categorie di soggetti cui si applica lo Schema di decreto, “le società di investimento a capitale fisso, mobiliare e immobiliare, come definite dall’articolo 1, comma 1, lettera i-bis) TUF (SICAF)”.

Come noto, in base al quadro normativo e regolamentare italiano rinnovato a seguito del recepimento della Direttiva 2011/61/UE (“AIFM”), lo schema di investimento “SICAF” può configurarsi alternativamente come “autogestito” ovvero come “etero-gestito”. Nel secondo modello, a differenza di quanto accade nel primo, la complessiva attività di investimento/disinvestimento, nonché quella di ricerca e di instaurazione dei rapporti con la clientela, è incardinata non in capo alla stessa SICAF, bensì ad un gestore esterno; ossia una società di gestione del risparmio che svolge la propria attività di gestione collettiva a valere anche sul patrimonio della SICAF.

Nel caso della SICAF “gestita internamente”, la stessa è allo stesso tempo soggetto “gestore” e soggetto “gestito”. Diversamente il modello della gestione esterna prevede che la SICAF rappresenti essenzialmente un ente che, per quanto munito di una propria autonoma e separata personalità giuridica, ex lege non ha alcuna autonomia in merito all’attività gestoria a valere sul proprio patrimonio nonché, generalmente, alle iniziative poste in essere per il marketing delle proprie azioni. In tale struttura la SICAF ricopre dunque un ruolo “passivo”, contrapposto a quello “attivo” di competenza del gestore esterno.

Tale impianto si accompagna ad una rilevante diversificazione degli oneri e degli obblighi organizzativi in capo alle SICAF, a seconda appunto della diversa configurazione del modello come autogestito ovvero etero-gestito. In tale ambito si pensi alla circostanza, di particolare rilevanza ai fini della presente analisi, che nel modello organizzativo della SICAF etero-gestita può essere non espressamente prevista l’istituzione delle unità aziendali tipicamente preposte all’espletamento delle attività antiriciclaggio, rappresentando ciò di fatto una prerogativa del gestore esterno.

Tuttavia, come osservato, l’art. 3, comma 2, lettera h), si limita a fare riferimento in via generica alla categoria delle SICAF, senza operare alcuna distinzione tra modelli autogestiti ed etero-gestiti. Sulla base perciò di quanto sopra riportato, si richiede di specificare che tra i soggetti obbligati ex art. 3 cit. rientrano esclusivamente le SICAF che gestiscono direttamente i propri patrimoni, con conseguente (almeno implicita) esclusione delle SICAF etero-gestite.

 

I.2 Sempre con riferimento al perimetro soggettivo dell’ambito di applicazione dello Schema di decreto, si rileva come a differenza del regime previgente – in cui la categoria degli intermediari finanziari destinatari della disciplina comprendeva, tra gli altri, anche le succursali insediate in Italia di banche, SIM, IMEL, IP, SGR, ecc. – il comma 2, lett. u) individui quali soggetti obbligati “gli intermediari bancari e finanziari e le imprese assicurative aventi sede legale e amministrazione centrale in un altro Stato membro, stabiliti senza succursale sul territorio della Repubblica italiana”. Al riguardo si osserva che:

(i) la Direttiva non contempla la facoltà per gli Stati membri di sottoporre alle regole in materia antiriciclaggio anche gli intermediari finanziari che operano senza stabilimento di una succursale. Dal combinato disposto di cui agli artt. 2, comma 1 e 3, comma 1, nn. 1) e 2) della Direttiva, si ricava che soltanto le succursali situate nell’Unione di intermediari finanziari (imprese di investimento, imprese di assicurazione, intermediari assicurativi, banche, ecc.) ricadono nell’ambito applicativo della relativa disciplina;

(ii) l’utilizzo della locuzione “stabiliti senza succursale” contenuta nell’art. 3, comma 2, lett. u), potrebbe ingenerare confusione circa la reale portata applicativa della norma dal punto di vista soggettivo, soprattutto per gli operatori del mercato che, pur operando senza stabilimento di succursali, operano in Italia avvalendosi di agenti collegati stabiliti.

Infatti, anche tali “operatori”, che agiscono sul mercato nazionale secondo un modello operativo che si qualifica, a tutti gli effetti, come libera prestazione dei servizi, nel nostro ordinamento sono destinatari delle medesime regole di comportamento perviste per le succursali.

Vi è, dunque, quanto ad applicazione di tali regole, una parziale parificazione tra soggetti operanti con stabilimento e soggetti operanti senza stabilimento.

Alla luce di quanto precede, sembra legittimo domandarsi se la norma in commento debba essere letta come un (ulteriore) caso di estensione agli operatori che prestano i loro servizi in libera prestazione dei servizi, delle regole (in questo caso in materia antiriciclaggio) previste per le succursali, ancorché soltanto in presenza di determinate modalità operative – i.e. operatività per il tramite di agenti collegati stabiliti -.

Diversamente ci si domanda se tutti gli intermediari che operano senza stabilimento rientrino nell’ambito di applicazione dello Schema di decreto, a prescindere dalle specifiche modalità di prestazione dei propri servizi.

In merito ai punti sopra evidenziati, si chiede di chiarire l’effettiva portata applicativa dello Schema di decreto, prediligendo (a) una impostazione maggiormente fedele al dettato della Direttiva, (b) più omogenea tra le differenti categorie di soggetti analizzate, e (c) connotata dall’utilizzo di un linguaggio più univoco.

 

2. Analisi e valutazione del rischio: valutazione e procedure di mitigazione del rischio (artt. 15 e 16 dello Schema di decreto)

Nell’ambito degli obblighi sanciti dall’art. 16 dello Schema di decreto con riferimento alle procedure di mitigazione del rischio di riciclaggio e di finanziamento, il comma 2 specifica che:

entro 12 mesi dall’entrata in vigore del presente decreto, le autorità di vigilanza di settore ai sensi dell’articolo 7, comma 1, gli organismi di autoregolamentazione, ai sensi dell’articolo 11 comma 4, individuano i requisiti dimensionali e organizzativi in base ai quali i soggetti obbligati, rispettivamente vigilati e controllati adottano specifici presidi, controlli e procedure per:

1. la valutazione e gestione del rischio di riciclaggio e di finanziamento del terrorismo;

2. l’introduzione di una funzione antiriciclaggio, ivi comprese, se adeguate rispetto alle dimensioni e alla natura dell’attività, la nomina di un responsabile della funzione antiriciclaggio e la previsione di una funzione di revisione indipendente per la verifica delle politiche, dei controlli e delle procedure”.

È pertanto rimesso alla competenza delle Autorità di vigilanza e degli organismi di autoregolamentazione dei soggetti obbligati, il compito di individuare i requisiti dimensionali e organizzativi in base ai quali tali soggetti debbano adottare presidi, controlli e procedure per l’introduzione, tra le altre, di una funzione di revisione indipendente per la verifica delle politiche, dei controlli e delle procedure in materia antiriciclaggio. Al riguardo, si richiede di prevedere espressamente che l’attività di tale funzione, in ossequio al principio di proporzionalità, che informa l’intero ordinamento finanziario, possa essere svolta dalla funzione di Internal Audit degli intermediari interessati. Ciò apparirebbe peraltro coerente con il richiamo implicito al principio di proporzionalità, operato dalla stessa norma nella parte in cui si precisa che la nomina del responsabile antiriciclaggio e la previsione della funzione di revisione avvengano “se adeguate rispetto alla dimensione e alla natura dell’attività”. Si ritiene, inoltre, che la funzione di Internal Audit, come disciplinata nei vari ambiti dell’ordinamento bancario, finanziario e assicurativo, soddisfi di per sé i requisiti di indipendenza previsti dalla disciplina dello Schema di decreto, e garantisca, inoltre, coerenza e compatibilità con l’oggetto e dell’attività prevista dalla normativa in esame.

 

3. Obblighi di adeguata verifica della clientela: modalità di adempimento (art. 17, comma 4 dello Schema di decreto)

In merito alle tempistiche che devono essere seguite dagli operatori al fine di adempiere agli obblighi in materia di adeguata verifica della clientela, l’art. 17 stabilisce che: “I soggetti obbligati adempiono alle disposizioni di cui al presente capo nei confronti dei nuovi clienti nonché dei clienti già acquisiti, rispetto ai quali l’adeguata verifica si renda opportuna in considerazione del mutato livello di rischio di riciclaggio o di finanziamento del terrorismo associato al cliente”.

Si osserva che tale previsione non risulta perfettamente allineata al disposto della Direttiva, che all’art. 14, comma 5, stabilisce che: “Gli Stati membri prescrivono che i soggetti obbligati applichino le misure di adeguata verifica della clientela non soltanto a tutti i nuovi clienti ma anche, al momento opportuno, alla clientela esistente, in funzione del rischio, compreso il caso di modifica della situazione del cliente” (n.d.r.: sottolineato aggiunto).

A ben vedere, infatti, la formulazione prevista dalla Direttiva sembra prevedere un ambito oggettivo di applicazione più ampio di quello previsto dallo Schema di decreto. Infatti, la lettera dell’art. 14, comma 5 della Direttiva sembra richiedere l’obbligo di provvedere alla adeguata verifica del “cliente già acquisito” non solamente nei casi in cui muta il livello di rischio di riciclaggio o di finanziamento del terrorismo associato al cliente (a differenza dunque di quanto pare ricavarsi dallo Schema di decreto), ma, in generale, in funzione del rischio di riciclaggio ad esso attribuito.

Alla luce di quanto sopra, si richiede di chiarire in quali circostanze i soggetti obbligati siano tenuti a procedere con l’adeguata verifica dei clienti già acquisiti, ossia solo in presenza di un mutamento del livello di rischio di riciclaggio o di finanziamento del terrorismo associato al cliente, ovvero anche in ulteriori diverse casistiche.

 

4. Obblighi di adeguata verifica della clientela: disposizioni applicabili nella prestazione dei servizi di pagamento ed emissione e distribuzione di moneta elettronica (art. 17, comma 6 dello Schema di decreto)

Si è consapevoli che la norma in commento trova applicazione in diversi contesti e modelli di business in uso presso gli operatori del settore. In questa sede si vuole porre l’attenzione, in particolare, sul contesto dell’operatività degli istituti di pagamento e di moneta elettronica, nella prestazione dei servizi di pagamento e in dettaglio sul servizio di pagamento di bollettini.

Per la prestazione dei servizi di pagamento, gli istituti di moneta elettronica e di pagamento possono avvalersi di agenti in attività finanziaria o nei servizi di pagamento oppure ancora dei soggetti incaricati per lo svolgimento di una mera attività di incasso, alle condizioni precisate dall’art. 12, comma 2 del d.lgs. 141/2010.

Nell’ambito del cd. servizio di pagamento di bollettini (ex art. 1, c. 1, lett. B), n. 3 “esecuzione di ordini di pagamento, incluso il trasferimento di fondi, su un conto di pagamento presso il prestatore di servizi di pagamento dell’utilizzatore o presso un altro prestatore di servizi di pagamento […]”) il modello di business diffuso prevede che l’istituto di pagamento o l’istituto di moneta elettronica presti nei confronti della clientela tale servizio previo conferimento di un mandato di mero incasso nei confronti di un esercente (un imprenditore commerciale, individuale o collettivo, non per forza con i requisiti dell’agente in attività finanziaria). In tale ipotesi, si osserva che:

(i) l’attività svolta dal soggetto incaricato non costituisce un servizio di pagamento quando a monte vi è la convenzione con l’ente fatturatore/beneficiario e come tale non sarebbe soggetta agli obblighi di adeguata verifica;

(ii) le operazioni di pagamento dei bollettini, caratterizzate in prevalenza da limitati poteri di spesa ed evidenza della titolarità, non rappresentano strumenti mediante i quali sia possibile compiere attività di riciclaggio o di finanziamento del terrorismo;

(iii) lo svolgimento dell’attività di adeguata verifica risulta incompatibile con la natura del servizio di pagamento di bollettini (caratterizzata dall’istantaneità).

Tenuto conto di tutto quanto precede, si invita codesto Ministero:

(a) a valutare una modifica della disposizione in commento, e per coerenza eventualmente intervenire sul nuovo Capo V, al fine di consentire a tutti gli operatori che prestano il servizio di pagamento di bollettini di poter continuare a svolgere tali servizi senza subordinare lo svolgimento delle attività di mero incasso, svolte da parte dei soggetti incaricati, al preventivo assolvimento degli obblighi di adeguata verifica;

(b) in subordine, a meglio chiarire la portata del disposto normativo precisando che il servizio di pagamento di bollettini rientra tra le attività soggette alle misure di adeguata verifica semplificata ai sensi del novellato art. 23, c. 2, lett. b), n. 5 (i.e. “prodotti in cui i rischi di riciclaggio o di finanziamento del terrorismo sono mitigati da fattori, quali limiti di spesa o trasparenza della titolarità”).

 

5. Misure semplificative di adeguata verifica della clientela (art. 23 dello Schema di decreto)

Le modifiche proposte dallo Schema di decreto nell’ambito delle “Misure semplificate di adeguata verifica della clientela”, contenute all’art. 23, segnano un certo scostamento dalla disciplina in vigore di cui all’art. 25 del d.lgs. 231/2007, nella misura in cui stabiliscono dei criteri generali per l’applicazione delle misure semplificate di adeguata verifica, per quanto vincolato a determinati indici, contro il numerus clausus vigente.

Infatti, la disciplina in vigore identifica situazioni tipizzate in presenza delle quali ai destinatari della norma è concessa l’esenzione dagli obblighi di adeguata verifica della clientela, fatto salvo per lo svolgimento di un’attività minimale di indagine, limitata ad accertare che il cliente e lo strumento rientrino nei casi di esenzione (art. 25, comma 4). Si tratta, segnatamente, di requisiti sia soggettivi dei clienti (art. 25, comma 1), sia oggettivi delle operazioni (art. 25, comma 6). Per quanto più specificamente ai secondi, la norma resta comunque aperta a “qualunque altro prodotto o transazione caratterizzato da un basso rischio […] che soddisfi i criteri tecnici stabiliti dalla Commissione”.

Lo Schema di decreto prevede, invece, che le misure di adeguata verifica semplificata si applichino, conformemente alla Direttiva, “in presenza di un basso rischio di riciclaggio o di finanziamento”. I soggetti obbligati valutano il “basso rischio” in funzione, fra l’altro, di un elenco di indici non esaustivo contenuto all’interno della medesima norma. Tali indici sono relativi alla “clientela”, ai “prodotti/ servizi, operazioni o canali di distribuzione” e ad aree geografiche.

A ben vedere, gli “indici di rischio” stabiliti dallo Schema di decreto ripropongono caratteristiche molto simili alle fattispecie “chiuse” previste dalla normativa vigente. I punti di maggior contatto si registrano nell’ambito degli indici di rischio relativi a “prodotti, servizi, operazioni o canali di distribuzione”: (i) stessi limiti di valore del premio di contratti di assicurazione-vita; (ii) medesime disposizioni circa le forme pensionistiche complementari; (iii) medesime disposizioni circa i regimi di previdenza o i sistemi analoghi. I profili di maggiore novità si registrano, invece, negli indici di rischio relativi alla clientela: lo Schema di decreto, infatti, a differenza della disciplina attualmente in vigore, identifica tre categorie di clienti a basso rischio, che corrispondono soltanto in parte ai soggetti individuati nell’ambito dell’art. 25, comma 1, d.lgs. 231/2007: (i) società quotate su mercati regolamentati che assicurano un’adeguata trasparenza della titolarità effettiva; (ii) pubbliche amministrazioni o imprese pubbliche; (iii) clienti che sono residenti in aree geografiche a basso rischio.

Alla luce di quanto sopra, si ritiene che la normativa vigente sia sostanzialmente coerente con quanto indicato dall’art. 15 della Direttiva e sia, perciò, già in grado di assicurare efficacemente l’identificazione dei soggetti cui si applicano gli obblighi di adeguata verifica semplificata. Il mantenimento dell’approccio adottato dal d.lgs. 231/2007 è inoltre preferibile rispetto alla novità proposta con lo Schema di decreto, poiché evita la proliferazione di casi in cui i diversi soggetti obbligati adottino approcci differenti, sulla base di valutazioni discrezionali differenti, di fronte alla medesima tipologia di cliente (ad esempio, società fiduciarie).

 

6. Obblighi di adeguata verifica della clientela assolti da terzi (artt. 26 e 27 dello Schema di decreto)

Lo Schema di decreto conferma la possibilità di ricorrere a terzi per l’assolvimento dell’obbligo di adeguata verifica della clientela a fronte di specifica attestazione (preventiva) rilasciata dal terzo, come attualmente in vigore ai sensi dell’art. 30, d.lgs. 231/2007.

Di contro, tuttavia, il dettato dello Schema di decreto non prevede più la possibilità di fare riferimento al bonifico quale possibile attestazione, rimettendo ad un provvedimento (da emanarsi a cura delle Autorità di Vigilanza) l’identificazione delle forme e delle modalità di attestazione idonee a considerare “l’evoluzione delle tecniche di comunicazione a distanza” (art. 27, comma 2).

A parere degli scriventi, si suggerisce di prendere in considerazione la possibilità di reintrodurre (anche già) nel dettato normativo il bonifico quale modalità di attestazione idonea, dal momento che la maggior parte degli operatori e degli intermediari che operano “a distanza” fanno affidamento proprio su tale modalità operativa.

 

7. Obblighi di conservazione (Titolo II, Capo II dello Schema di decreto)

In relazione agli obblighi di conservazione dei dati raccolti nell’ambito dell’attività di adeguata verifica della clientela, si rileva che lo Schema di decreto si discosta significativamente dalla normativa vigente. Infatti, lo schema non prevede espressamente l’obbligo – attualmente in vigore ai sensi dell’art. 37, d.lgs. 231/2007 – di istituire, per alcuni soggetti obbligati, un Archivio Unico Informatico (AUI) al fine di rispettare gli obblighi di registrazione posti in capo a tali soggetti (intermediari finanziari, società di revisione e altri soggetti).

Più in particolare, lo Schema di decreto, al Capo II, dispone che i soggetti obbligati debbano conservare i dati raccolti attraverso l’adeguata verifica della clientela, in formato “non modificabile”, avendo riguardo ad assicurare che la documentazione conservata permetta di ricostruire univocamente una serie di informazioni: data di instaurazione del rapporto; dati identificativi del cliente; data, importo e causale dell’operazione (art. 31). Il medesimo Capo II non prevede in alcun modo che i soggetti attualmente sottoposti all’obbligo di istituzione dell’AUI debbano, in forza dello Schema di decreto, continuare ad assolvere agli obblighi di conservazione attraverso tale specifica modalità, con equiparazione degli intermediari, società di revisione, ecc. agli altri soggetti obbligati (ad esempio, professionisti).

Alla luce di quanto sopra, gli scriventi si domandano dunque se, per i soggetti attualmente sottoposti all’obbligo di istituzione dell’AUI, la registrazione e la conservazione dei dati rinvenienti dall’attività di adeguata verifica della clientela possano essere ottemperati tramite mezzi di registrazione che, pur nel rispetto delle caratteristiche previste dallo Schema di decreto, siano contraddistinti da una flessibilità maggiore rispetto alle rigidità logiche e di scrittura tipiche dell’AUI, in tal modo uniformando la portata di tale obbligo in tutte le categorie di soggetti obbligati.

 

8. Obblighi di segnalazione e comunicazione degli organi di controllo (art. 46 dello Schema di decreto)

L’art. 46 dello Schema di decreto introduce uno specifico obbligo di comunicazione in capo agli organi di controllo dei soggetti obbligati, da effettuarsi nei confronti delle autorità di vigilanza di settore e alle amministrazioni e gli organismi interessati, circa i “fatti che possono integrare violazioni gravi o ripetute o sistematiche o plurime delle disposizioni”. Tale disposizione appare chiaramente modellata sullo schema degli artt. 52 TUB e 8, comma 3, TUF.

L’art. 52 TUB stabilisce infatti che “[i]l collegio sindacale informa senza indugio la Banca d’Italia di tutti gli atti o i fatti, di cui venga a conoscenza nell’esercizio dei propri compiti, che possano costituire una irregolarità nella gestione delle banche o una violazione delle norme disciplinanti l’attività bancaria”. L’art. 8, comma 3, TUF prevede che “[i]l collegio sindacale informa senza indugio la Banca d’Italia e la Consob di tutti gli atti o i fatti, di cui venga a conoscenza nell’esercizio dei propri compiti, che possano costituire un’irregolarità nella gestione ovvero una violazione delle norme che disciplinano l’attività delle Sim, delle società di gestione del risparmio, delle Sicav o delle Sicaf”.

Le due norme citate presentano un ambito oggettivo di applicazione di ampia formulazione, idoneo a ricomprendere qualsiasi atto o fatto che possa configurare una irregolarità, relativamente alla normativa dell’attività bancaria e degli intermediari finanziari.

Con riferimento a tali sintetiche considerazioni, si osserva come la norma prevista dall’art. 46 rischi di sovrapporsi, in tutto e non in parte, al sistema di segnalazione già esistente e operante in capo agli intermediari bancari e finanziari.

Il fatto che l’oggetto dell’obbligo di comunicazione ai sensi dello Schema di decreto sia rappresentato da fatti idonei a integrare violazioni, ma che si connotato per gravità, ripetitività, sistematicità, reiterazione, molteplicità potrebbe far sorgere situazioni in cui una violazione della disciplina in materia di antiriciclaggio faccia scattare la segnalazione ai sensi dell’art. 52 TUB e non invece ai sensi dello Schema di decreto in quanto sprovvista delle relative caratteristiche.

Al fine di evitare di creare un doppio binario informativo che origini dal medesimo presupposto, anche nell’ottica di favorire e semplificare gli adempimenti degli organi di controllo, si suggerisce di utilizzare una formulazione più generale, tale da favorire l’omogeneizzazione, in chiave interpretativa, dei diversi obblighi di comunicazione dovuti ai sensi della normativa del TUB, TUF e dello Schema di decreto.

 

9. Segnalazione delle violazioni: i sistemi di segnalazione (art. 48 dello Schema di decreto)

In merito all’art. 48, si osserva che lo stesso prevede l’adozione da parte dei soggetti obbligati di “procedure per la segnalazione al proprio interno da parte di dipendenti o di persone in posizione comparabile di violazioni, potenziali o effettive, delle disposizioni dettate in funzione di prevenzione del riciclaggio e del finanziamento del terrorismo”.

Si tratta di una disposizione finalizzata ad introdurre, anche nell’ambito della disciplina antiriciclaggio, obblighi organizzativi e procedurali in materia di whistleblowing, analoghi a quelli recentemente introdotti nel TUF e nel TUB a seguito del recepimento della Direttiva 2013/36/EU (“CRD 4”), consistenti nella previsione di appositi canali tramite cui un dipendente, ovvero un altro soggetto interno alla società, possa compiere segnalazioni di violazioni di disposizioni ad essa applicabili, rilevate nel corso dello svolgimento della propria attività lavorativa.

Ciò detto, deve essere osservato che l’impianto previsto dal TUF e TUB, rinnovato post-CRD 4, preveda una distinzione a seconda della destinazione delle segnalazioni ad opera del whistleblower. In particolare la bipartizione prevista è tra:

(i) whistleblowing “interno”, consistente nella previsione di meccanismi e procedure interne all’ente per la segnalazione da parte del personale ad un responsabile, allo scopo individuato, di atti o fatti che possano costituire una violazione delle norme applicabili all’ente stesso (previsto dagli artt. 8-bis TUF e 52-bis TUB);

(ii) whistleblowing “esterno”, consistente nella possibilità di rendere noto alle Autorità di Vigilanza le violazioni di cui il personale interno alla società sia venuto a conoscenza (previsto dagli artt. 8-ter TUF e 52-ter TUB).

Tenuto conto del disposto dell’art. 48 dello Schema di decreto, si ricava che lo stesso introduce, in materia di antiriciclaggio, solo degli obblighi di whistleblowing c.d. interno. Si richiede dunque di valutare la possibilità di garantire un pieno allineamento con l’omologa disciplina prevista dal TUF e dal TUB.

 

10. Disposizioni sanzionatorie (Titolo V dello Schema di decreto)

Con riferimento alle disposizioni di cui all’art. 62 dello Schema di decreto, gli scriventi osservano che il sistema sanzionatorio previsto per gli intermediari bancari e finanziari prevede l’applicazione delle relative sanzioni ai soggetti obbligati persone giuridiche anche in funzione del fatturato (comma 1). Il comma 2 della medesima disposizione stabilisce che determinate sanzioni amministrative pecuniarie si applichino anche ai soggetti titolari di funzioni di amministrazione, direzione e controllo e al personale dell’ente che, “non assolvendo in tutto o in parte ai compiti direttamente o indirettamente correlati alla funzione o all’incarico, hanno agevolato o comunque reso possibile le violazioni di cui al comma 1 o l’inosservanza dell’ordine di cui al comma 4, lettera a) del medesimo articolo ovvero hanno inciso in modo rilevante sull’esposizione dell’ente al rischio di riciclaggio o di finanziamento del terrorismo”.

Sul punto si rileva che l’impostazione generale, che consiste nel prevedere un doppio binario sanzionatorio relativo all’ente e agli esponenti aziendali, di cui il secondo eventuale, è coerente con il nuovo regime sanzionatorio introdotto dalla CRD 4, in forza della quale sono state apportate modifiche al TUF e al TUB. Tuttavia, va evidenziato come i presupposti e le condizioni per l’applicazione delle sanzioni pecuniarie in capo agli esponenti aziendali di matrice CRD 4 divergano dal dettato dell’art. 62, comma 2 dello Schema di decreto. Al riguardo basti richiamare che gli artt. 190-bis TUF e 144-ter TUB prevedono una responsabilità degli esponenti aziendali solo ove:

(a) la condotta dell’agente ha inciso in modo rilevante sulla complessiva organizzazione o sui profili di rischio aziendali (il TUF aggiunge inoltre il caso in cui la condotta abbia provocato un grave pregiudizio per la tutela degli investitori o per l’integrità ed il corretto funzionamento del mercato);

(b) la condotta ha contribuito a determinare la mancata ottemperanza della società o dell’ente a provvedimenti specifici di natura interdittiva o limitativa adottati dalla Banca d’Italia;

(c) le violazioni riguardano obblighi imposti in materia di remunerazione e incentivazione, quando l’esponente o il personale è la parte interessata.

Tali condizioni, rispetto a quelle previste dallo Schema di decreto, appaiono connotate da maggiore oggettività. Si suggerisce, pertanto, anche nell’ottica dell’allineamento degli approcci sanzionatori e di una maggiore coerenza di sistema di allineare, ratione materiae, il comma 2 dell’art. 62 alle condizioni stabilite dagli art. 190-bis TUF e 144-ter TUB, prevedendo che le sanzioni amministrative pecuniarie si applichino anche ai soggetti titolari di funzioni di amministrazione, direzione e controllo e al personale dell’ente che, “non assolvendo in tutto o in parte ai compiti direttamente o indirettamente correlati alla funzione o all’incarico, hanno agevolato, facilitato o comunque reso possibile contribuito a determinare le violazioni di cui al comma 1 o l’inosservanza dell’ordine di cui al comma 4, lettera a) del medesimo articolo ovvero hanno inciso in modo rilevante sull’esposizione dell’ente al rischio di riciclaggio o di finanziamento del terrorismo”.